Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0736616-60.2020.8.07.0001 RECORRENTE: JOÃO VINÍCIUS NUNES NASCIMENTO RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS
DECISÃO
I – Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Terceira Turma Criminal deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. BUSCA DOMICILIAR. CRIME PERMANENTE. FUNDADAS RAZÕES. AUTORIZAÇÃO. PRELIMINARES REJEITADAS.
MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PALAVRA DOS POLICIAIS. FORÇA PROBATÓRIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. CONDUTA SOCIAL. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. AVALIAÇÃO NEGATIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRIVILÉGIO. FRAÇÃO ADEQUADA. PERDIMENTO DE BENS. APARELHO CELULAR. VALOR EM DINHEIRO. ORIGEM LÍCITA. NÃO COMPROVADA.
I – Não há ilegalidade na busca pessoal realizada em local e horário informados por denúncia anônima, demonstrando o agente nervosismo a ponto de tentar se evadir.
II – O crime de tráfico de drogas é delito permanente, cujo estado de flagrante se prolonga no tempo, motivo pelo qual mitiga a inviolabilidade de domicílio, autorizando a autoridade policial a nele ingressar a qualquer hora do dia ou da noite, sem necessidade de autorização ou mandado, tanto mais quando presentes fundadas razões para a diligência, configurada pelo flagrante de tráfico em via pública.
III – Comprovadas a materialidade e a autoria do crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, diante das declarações firmes dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante, do local e das circunstâncias da prisão, mantém-se a condenação, não havendo que se falar em desclassificação para o art. 28 da LAD.
IV – Os depoimentos prestados por agentes do Estado, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, devem ser apreciados com valor probatório suficiente para dar respaldo ao édito condenatório, tendo em vista que sua palavra conta com fé pública e presunção de legitimidade, somente afastada por meio de contraprova que demonstre sua imprestabilidade.
V – A alegação de ser o réu usuário de drogas, por si só, não afasta a traficância, porquanto não raramente o comércio ilícito de drogas se torna ocupação econômica habitual, diante do ganho pecuniário adquirido para a mantença do vício.
VI – A respeito da conduta social, trata-se de circunstância que avalia a interação do agente no meio em que vive, seu comportamento no âmbito da família, amigos, vizinhos ou no ambiente de trabalho. A análise de tal vetor reclama a apuração de dados concretos devidamente comprovados nos autos, o que ocorreu no caso.
VII – Mantém-se a análise negativa das circunstâncias do crime quando o auxílio governamental, concedido para sustento básico de famílias brasileiras, é utilizado para adquirir e revender entorpecentes.
VIII – Considerando a ausência de critério legal, a jurisprudência tem mantido a pena fixada com a devida fundamentação, estabelecendo como norteadora a fração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre os limites mínimo e máximo abstratamente cominados no tipo legal, para aumento da pena-base em razão da análise desfavorável de cada uma das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP.
IX – Segundo o §4º do art. 33 da LAD, “Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.
X – Não havendo critério legalmente determinado, a jurisprudência entende que a quantidade e natureza da droga podem ser utilizadas na terceira fase da dosimetria, para modular a fração mais adequada para a redução da pena, desde que não observada na primeira etapa.
XI – Mantém-se o decreto de perdimento porquanto não comprovada a origem lícita do dinheiro e tampouco do aparelho celular.
XII – Recurso conhecido. Preliminares rejeitadas. No mérito, parcialmente provido. O recorrente alega que o acórdão impugnado violou os seguintes dispositivos legais: a) artigo 240, §§1º e 2º, do Código de Processo Penal, sustentando a nulidade da busca pessoal por ausência de fundadas razões, bem como da busca domiciliar por ausência de consentimento válido. Aponta que o mero nervosismo não pode ser considerado como fundada suspeita; b) artigo 28 da Lei 11.343/2006, defendendo a desclassificação do crime.
Aduz que inexistem elementos indicadores da prática de traficância; c) artigo 59 do Código Penal, apontando equívoco na dosimetria da pena. Assevera que a pena deve ser fixada no mínimo legal, afastando a valorização negativa das circunstâncias judiciais relativas à conduta social e às circunstâncias do crime. Subsidiariamente, requer a aplicação de fração de aumento mais favorável em relação a cada circunstância desfavorável; d) artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, pleiteando a redução da pena em grau máximo diante do reconhecimento de tráfico privilegiado.
Afirma que deve ser considerada a primariedade, os bons antecedes e a pouca quantidade de droga apreendida; e) artigos 63, §1º, da lei de drogas; e 120 do CPP, sob o argumento de que os valores e bens apreendidos são comprovadamente lícitos e devem ser restituídos; f) artigos 315, § 2º, e 619, ambos do Código de Processo Penal, expondo que a turma julgadora, mesmo instada a fazê-lo, por intermédio dos embargos de declaração, não sanou os vícios apontados, ficando caracterizada a deficiência na prestação jurisdicional;
II – O recurso é tempestivo, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. E, ao fazê-lo, verifico que o recurso especial merece ser admitido no tocante ao apontado malferimento do artigo 240, §§1º e 2º, do Código de Processo Penal. Com efeito, a tese sustentada pelo recorrente, devidamente prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, dispensando o reexame de fatos e provas constantes dos autos, razões pelas quais deve o inconformismo ser submetido à apreciação da Corte Superior.
Inclusive, no sentido da tese recursal é o seguinte precedente da Corte Superior: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS (321,6 G DE MACONHA E 0, 21 G DE SEMENTES DE MACONHA). NULIDADE. PROVAS ILÍCITAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. ABORDAGEM POLICIAL SEM A APRESENTAÇÃO DE FUNDADAS RAZÕES. VERIFICAÇÃO. OCORRÊNCIA. FUNDAMENTO NO AGRAVADO SER CONHECIDO NOS MEIOS POLICIAIS PELA PRÁTICA DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
BUSCAS PESSOAL E VEICULAR INFRUTÍFERAS. POSTERIOR CONFISSÃO DO AGRAVADO, QUE TERIA DROGAS ARMAZENADAS EM SUA RESIDÊNCIA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE.
1. O Tribunal de origem asseverou que a percepção decorrente da experiência dos policiais militares, cuja atuação vem revestida de legitimidade presumida, restou confirmada a partir da confissão espontânea do recorrente, que informou aos milicianos que guardava certa quantidade de drogas em sua residência, franqueando a entrada para a realização da revista.
2. Na exordial acusatória consta que apurou-se que policiais militares, durante patrulhamento de rotina, abordaram o denunciado, conhecido nos meios policiais pela prática de tráfico de entorpecentes, na condução de seu veículo Ford/Ka, cor preta, de placas EVD-3089, tendo como passageira JOYCE FERNANDA VIDAL FONTANELI e a filha do casal, de dois anos de idade. [...] Realizada busca pessoal e veicular, nada de ilícito foi localizado em poder de RODOLFO GABRIEL MOREIRA FONTANELI, que, indagado pelos milicianos, confessou que em sua residência (local dos fatos) havia ?maconha?.
3. Não se desconhece que a abordagem policial decorre do poder de polícia inerente à atividade do Poder Público que, calcada na lei, tem o dever de prevenir delitos e condutas ofensivas à ordem pública (HC n. 385.110/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/6/2017), contudo, in casu, levando em consideração o que motivou a abordagem veicular e pessoal do agravado, notadamente o isolado fundamento dele ser conhecido nos meios policiais pela prática de tráfico de entorpecentes, tem-se que não foi demonstrada a necessária justa causa, apta a demonstrar a legalidade da abordagem perpetrada.
4. A revista pessoal sem prévia autorização judicial somente pode ser realizada diante de fundadas suspeitas de que alguém oculte consigo arma proibida, coisas achadas ou obtidas por meios criminosos, instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; ou objetos necessários à prova de infração, na forma do disposto no § 2º do art. 240 e no art. 244, ambos do Código de Processo Penal, não constituindo "fundada suspeita" o mero nervosismo apresentado pelo acusado.
Precedentes: HC 659.689/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 18/06/2021; HC 687.342/SC, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 11/10/2021. (HC n 473.727/MG, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 19/2/2019) [...] Situação em que o paciente (passageiro do banco traseiro de veículo parado em blitz) apresentou nervosismo que motivou a realização de busca pessoal e veicular que se provaram infrutíferas.
Após constatar que o paciente havia informado um endereço inicial falso, a autoridade policial encontrou uma conta de luz em seu bolso e o transportou até o local de sua residência. Durante o transporte, o paciente teria confessado informalmente armazenar maconha sobre o guarda-roupas de seu quarto. Chegando ao local, valendo-se de chave escondida debaixo do tapete os policiais efetuaram busca na residência, encontrando entorpecentes e duas armas de fogo, uma das quais teria sido oferecida aos policiais em troca de sua liberdade e da de sua namorada, que se encontrava no apartamento quando da chegada dos policiais. [...] A confissão informal de prática de delito, feita durante abordagem policial na qual nada de ilícito foi encontrado em poder do investigado, em situação claramente desfavorável, não delineia contexto fático que justifique a dispensa de investigações prévias ou do mandado judicial para a entrada dos agentes públicos na residência, acarretando a nulidade da diligência policial.
Precedentes: HC 682.934/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 08/10/2021; AgRg no HC 681.198/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe 25/10/2021 (AgRg no HC n. 693.574/MG, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 17/12/2021).
5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.976.801/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 30/6/2022.)
III –
Ante o exposto, ADMITO o recurso especial.
Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A010
