Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
Processo: 0729677-98.2019.8.07.0001.
AUTOR: ASD TREINAMENTO E DESENVOLVIMENTO DE PESSOAL LTDA - ME
REU: SENAT SERVICO NACIONAL DE APRENDIZAGEM DO TRANSPORTE SENTENÇA
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 4VARCIVBSB 4ª Vara Cível de Brasília Número do Classe judicial: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7)
Trata-se de ação de conhecimento ajuizada por ASD TREINAMENTO E DESENVOLVIMENTO DE PESSOAL LTDA - ME em desfavor do SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM DO TRANSPORTE – SENAT. Alega a autora, em síntese, que se sagrou vencedora do Processo nº 00148/17, referente ao Pregão Eletrônico nº 135/2017, firmando contrato administrativo com a requerida para a prestação de serviços de desenvolvimento de conteúdos educacionais. Narra que o contrato, no valor total de R$ 2.289.000,00 (dois milhões, duzentos e oitenta e nove mil reais), previa a elaboração de materiais didáticos inéditos e a atualização de conteúdos preexistentes, totalizando 4.000 horas de trabalho divididas em dois lotes. Relata que a relação contratual foi marcada, desde o início, por condutas abusivas e desidiosas por parte da ré, comprometendo a execução regular do objeto pactuado. Narra que a ré realizou diversas alterações unilaterais nas regras de avaliação e execução do serviço, após a assinatura do contrato e a primeira entrega dos conteúdos (V1), e apontou similaridade (plágio) superior a 3% nos materiais, o que serviu de base para a notificação e a rescisão, em face de suposta ofensa ao item 3.4 do edital. Afirma ter enviado três versões (V1, V2 e V3) do material do lote 1 e ter refeito os formulários do lote 2 em uma tentativa de atender às exigências da ré, a qual, todavia, persistiu na utilização de critérios subjetivos e não contratuais. Aponta que não teve vista do processo administrativo em tempo hábil, o que só ocorreu em maio de 2019, após inúmeras tentativas e a contratação de um procurador, sendo notificada da rescisão unilateral do contrato no dia 24.05.2019. Tece arrazoado jurídico onde discorre sobre a irregularidade da rescisão do contrato e o enriquecimento sem causa da requerida, que se apropriou da integralidade do material sem efetuar qualquer pagamento. Ao final, deduz pedido de tutela de urgência para “afastar a decisão que ilegalmente rescindiu o Contrato supracitado, com a consequente manutenção do contrato, cancelamento da multa aplicada, bem como penalidade de suspensão de participar de licitações e contratações com o SEST SENAT, nos termos requeridos pela Autora, sem a necessidade de caução real ou fidejussória” e para promover a “liberação do pagamento referente à execução dos serviços prestados, no valor de R$ 667.150,00 (seiscentos e sessenta e sete mil e cento e cinquenta reais), ressaltando ainda que a não liberação poderá causar a falência/recuperação judicial da Autora”. No mérito, requer: (a) a confirmação da tutela; (b) a anulação do ato administrativo que culminou na rescisão contratual, multa e impedimento; (c) a condenação da requerida ao pagamento dos valores dos serviços prestados e entregues, no valor de R$ 667.150,00 (seiscentos e sessenta e sete mil, cento e cinquenta reais) e (d) a condenação da parte ré ao pagamento de indenização por danos morais, no importe de R$ 67.715,00 (sessenta e sete mil, setecentos e quinze reais). O pedido de tutela de urgência foi indeferido na decisão de ID 47826300. A requerida foi citada e ofertou contestação no ID 55417220 onde defende que a rescisão do contrato ocorreu em decorrência de graves e reiteradas inexecuções contratuais por parte da autora, especialmente no que concerne à qualidade técnica e à originalidade dos conteúdos desenvolvidos. Afirma que a empresa requerente foi notificada em todas as fases do processo administrativo, tendo-lhe sido concedido prazo para defesa e oportunidade de recorrer. Impugna a pretensão de pagamento integral pelo material entregue, porquanto inservível em função do vício de qualidade e do plágio, não havendo proveito econômico para o SENAT. Por fim, aponta a inexistência de danos morais e pugna pela improcedência dos pedidos. Ainda, apresenta reconvenção onde requer a condenação da autora/reconvinda ao pagamento do valor de R$ 20.100,00 (vinte mil e cem reais), relativa à multa contratual aplicada pelos reiterados descumprimentos contratuais. A autora apresentou réplica (ID 58315585) e contestação à reconvenção (ID 58321471), e a requerida/reconvinte se manifestou em réplica (ID 59768878). As partes foram intimadas em especificação de provas e se manifestaram nos ID’s 62782293 e 62848659. A decisão saneadora (ID 68880118) deferiu a produção da prova pericial requerida pelas partes. O feito se arrastou com o objetivo de localizar peritos especializados nas temáticas objeto dos autos. Na decisão de ID 190278222 foi nomeada a empresa VIDOR & JACINTHO para realização da prova relativa ao desenvolvimento de conteúdos educacionais/editais públicos e, na decisão de ID 193800199, foi nomeado o Dr. Eduardo Lycurgo Leyte para análise atinente às questões de direito autoral. Os laudos periciais foram apresentados nos ID’s 221595854 e 227688874. As partes se manifestaram nos ID’s 232825667 e 236907604 e o perito Dr. Eduardo apresentou resposta à impugnação da requerente no ID 243254920. Novas manifestações das partes nos ID’s 246617521 e 246854574. Este juízo indeferiu o pedido de gratuidade de justiça formulado pela requerida, determinou o recolhimento das custas relativas à reconvenção e a expedição de alvarás em favor dos peritos (decisão de ID 249520060). Os autos vieram conclusos para a prolação de sentença. É o breve relatório. DECIDO. Por não haver a necessidade de produção de outras provas e pelo feito já se encontrar maduro, passo ao seu julgamento (art. 355, I, CPC). Registro, inicialmente, que o feito foi saneado na decisão de ID 68880118 e que não há questões preliminares pendentes de apreciação. Adentro à análise do mérito. Da lide principal A questão posta em julgamento cinge-se à análise do cumprimento das obrigações previstas no contrato celebrado entre as partes e da possibilidade de controle judicial do ato administrativo sancionador promovido pela entidade contratante. As partes firmaram contrato de prestação de serviços que teve como objeto a “prestação de serviços de desenvolvimento de conteúdos educacionais para elaboração e produção de materiais didáticos, de cursos livros, regulamentados, aprendizagem e técnicos de nível médio, para a educação profissional do SENAT” (ID 45994052). Como é cediço, o SENAT – Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte, assim como as demais entidades integrantes do denominado “Sistema S”, ostenta a natureza jurídica de serviço social autônomo. Trata-se, pois, de pessoa jurídica de direito privado, criada por lei autorizativa, para atuar em colaboração com o Estado no desempenho de atividades de interesse público ou social, mas sem integrar a estrutura da Administração Pública indireta. Essa “dualidade” confere a tais entidades um regime jurídico híbrido, pois, apesar de não se submeterem integralmente às disposições da Lei nº 14.133/2021, vez que possuem regulamentos próprios de licitações e contratos, não estão eximidas da observância dos princípios constitucionais que regem a atividade administrativa, especialmente quando aplicam sanções ou realizam contratações. Nesse contexto, o contrato havido entre as partes, embora regido pelas normas de Direito Privado, sofre a inafastável influência das normas de Direito Público, tendo em vista que o SENAT administra recursos de natureza parafiscal, advindo de contribuições compulsórias, o que atrai o dever de obediência aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, previstos no art. 37 da CF/88. A partir de tais premissas, é certo que o poder sancionador exercido pelo SENAT no bojo da presente relação contratual não é ilimitado e não pode ser fundado em critérios puramente potestativos, como seria em uma relação estritamente particular. Pelo contrário, ele se aproxima do poder de império da Administração Pública e deve ser motivado, proporcional e razoável. Em consequência, a ingerência do Poder Judiciário sobre tais atos não pode substituir o critério de conveniência e oportunidade do gestor, mas se limita à aferição da sua legalidade e conformidade com o contrato e com os princípios norteadores do ordenamento jurídico. Tecidas tais observações, verifico que a autora pretende desconstituir a rescisão contratual e as sanções aplicadas pela requerida. Em síntese, o fundamento de tais atos foi o descumprimento do contrato pela empresa contratada, uma vez que os materiais não teriam atendido às especificações técnicas estabelecidas pela entidade, conforme se vê da notificação de ID 5542198 – Págs. 12/19. Por se tratar de uma temática cuja natureza é eminentemente técnica, se fez necessária a realização de perícias visando à colheita de parecer emitido por profissionais do ramo de direito autoral e desenvolvimento de conteúdos educacionais, com conhecimento técnico em editais públicos. Registro, a propósito, que o trabalho pericial realizado nos autos é digno de elogios, diante do empenho dos profissionais em realizar uma análise detalhada de todos os materiais produzidos pela requerente. Após a análise detida da documentação apresentada pelas partes, o perito do juízo, especialista em direito autoral, apresentou minucioso laudo o qual, submetido ao crivo do contraditório e da ampla defesa, revelou um cenário de inadimplemento contratual por parte da autora, senão vejamos: DA ANÁLISE DO CASO EM QUESTÃO A análise em questão, não versa sobre obras de ficção, aonde a liberdade criativa é plena, mas sim, sobre obras técnicas que se destinam a analisar e estudar textos de normas específicas. Com isso, a liberdade criativa não é plena, mas sim, limitada, de modo que as ideias explanadas serão semelhantes ou, no mínimo, muito próximas e haverá partes que obrigatoriamente serão idênticas em razão da limitação criativa imposta pelo texto legal que se está analisando. (...) Devemos observar que, por tratarem de textos e conceitos legais, é normal que os materiais criados pela Autora pudesse se aproximar de outros, sem que isto representasse necessariamente plágio. Todavia, a partir da análise comparativa dos materiais literários de natureza técnico-científica produzidos pela Autora com outros que foram identificados e da aplicação do teste de similaridades substanciais às mesmas, não há como se afastar a ocorrência de plágio em todas as passagens dos materiais da Autora. Devemos dizer que o plágio ocorre em apenas algumas das passagens que foram apontadas pela Autora e não na totalidade da obra dos Réus. Conforme se verifica nos anexos desta Perícia, de 36 cadernos criados pela Autora e analisados, foram localizados materiais contendo plágio em 11 cadernos, sendo que, em 25 cadernos não identificamos nenhum plágio. É possível identificar trechos contendo plágio de outras obras em 11 dos 36 cadernos (materiais) apresentados pela Autora. Isso, contudo, não quer dizer que a integralidade dos 11 cadernos seja plágio, mas, apenas, que neles, há partes ou trechos que são plágio de outras obras. A bem da verdade, o teste das similaridades substanciais revela que o material produzido pela Autora é, em sua maior parte, uma mera imitação literária de diversas obras existentes no mercado, não se configurando plágio na sua maior parte. A imitação literária, ao contrário do plágio, não se constitui em infração autoral, pois, situa-se no campo das ideias e temas e não repousa, especificamente, sobre a forma de expressão das ideias. (...) Todavia, não há como se negar, que, em algumas passagens e cadernos elaborados pela Autora, foi possível encontrar e constatar a existência de plágio de outras obras. (grifo nosso) (ID 221595854 – Págs. 35/36) Em sede conclusiva, o perito esclareceu: Após o exame da documentação dos autos, análise comparativa dos materiais de natureza literária apresentados, e satisfeitos os quesitos apresentados nos autos, conclui-se que: - a Autora produziu sob encomenda do Réu 36 cadernos, dos quais, apurou-se a ocorrência de plágio em partes de 11 cadernos. Em 25 cadernos não se verificou qualquer plágio; - Após análise técnica, verificou-se que nem todos os materiais, trechos e passagens apontados pelo Réu como possuidores de plágio, restaram caracterizados como tal; - Relevante observar que durante a análise realizada, verificou-se que determinados trechos apontados com similaridade correspondiam a documentos anteriormente desenvolvidos pelo próprio SEST SENAT. Sendo assim, parte do material identificado como similar pode ter sido incorporada pela Autora a partir da reprodução de material e conteúdo interno previamente desenvolvido pela própria instituição (SEST SENAT), o que requer avaliação criteriosa sobre a natureza e os direitos autorais envolvidos nesses casos, mas que fogem do escopo do presente laudo. - Houve plágio por parte da Autora; porém, não há plágio total. Embora alguns documentos/materiais tenham apresentado trechos que infringem direitos autorais por ausência de atribuição de autoria ou referência; isso não contamina a integralidade do material por ela entregue ao Réu, mas, como já dito, apenas partes dos 11 dos 36 cadernos produzidos. (ID 221595854 – Págs. 88/89) Como se vê, embora não tenha prejudicado a integralidade do produto entregue ao SENAT, o perito deixou claro que houve plágio em determinados trechos dos materiais apresentados pela autora.
Trata-se de uma prova técnica de alta complexidade segundo a qual, de um universo de 36 (trinta e seis) materiais entregues, 11 (onze) apresentaram trechos copiados de outras obras ou da internet sem a devida citação de fonte ou autorização, o que ofende as cláusulas de ineditismo e direitos autorais, basilares em contratos dessa natureza. A obrigação da contratada de desenvolver conteúdos/materiais didáticos autorais e inéditos foi prevista de forma expressa no Termo de Referência que subsidiou a contratação, nos seguintes termos: 3.4. Os conteúdos/materiais didáticos novos (LOTE I) produzidos deverão ser inéditos e produzidos pontualmente para o SENAT. Para verificar possíveis cópias e similaridades, a equipe técnica do SENAT utilizará softwares específicos, onde o máximo de cópia e similaridade permitidos nos materiais será de 3%, considerando a ocorrência de possíveis citações de outros materiais. Percentual superior a 3% somente será permitido quando se tratar de textos relacionados à legislação que deverá ser comentada e traduzida em linguagem dialógica, de forma a retratar a legislação à prática educacional ou termos técnicos, desde que devidamente referenciados conforme a ABNT. (...) 3.9.1. Será contratado o desenvolvimento de novos conteúdos/materiais didáticos autorais e inéditos. Os conteúdos poderão ser articulados na composição de curso ou podem ser desenvolvidos separadamente, em forma de componentes curriculares, a depender da necessidade do SENAT. (grifo nosso) (ID 55417235 – Págs. 60/61) Frisa-se que o cumprimento das obrigações contidas no referido Termo de Referência foi pactuado de forma expressa nas cláusulas 8.5 e 9.2 do contrato. É forçoso reconhecer, portanto, que a prestação de serviço contratada não se deu na forma e com a qualidade pactuadas, frustrando a legítima expectativa da contratante de receber um material didático original e passível de ser utilizado em seus cursos. Além da violação à propriedade intelectual, os peritos especialistas em desenvolvimento de conteúdos educacionais constataram diversas imprecisões técnicas, erros conceituais e falhas de formatação que comprometem a qualidade pedagógica do material. O laudo pericial apresentado no ID 227688874 – Págs. 1/210 destacou que a metodologia empregada pela autora em diversos momentos se distanciou das especificações técnicas do edital e do contrato, resultando em produtos que careciam de revisão profunda para serem utilizados. Nesse sentido, as respostas aos quesitos apresentados: v. (...) poderia apontar quais itens do Termo de Referência, bem como de seus Anexos, não foram contemplados nos materiais: Com base na análise pericial realizada, conclui-se que os materiais entregues pela ASD estão em conformidade parcial com o contratado. Embora os requisitos tenham sido atendidos com relação aos elementos estruturais, foram identificadas algumas não conformidades e limitações que impedem o pleno atendimento ao contrato. Os itens do Termo de Referência e seus Anexos que não foram plenamente comtemplados nos materiais são: LOTE 1: Desenvolvimento de Conteúdos Educacionais Novos: Item 3.9.3.3 (página 282) e 3.9.6 (página 284) (Caderno do Aluno): a) Frequência exata de imagens (1 a cada 3 páginas). b) Recursos complementares (leituras, vídeos, sites) presentes, mas em quantidade limitada. c) Relação entre carga horária e quantidade de conteúdo nem sempre atendida (3 páginas por hora de curso). A revisão ortográfica em Língua Portuguesa do Brasil não foi realizada e erros foram identificados. As Normas ABNT foram parcialmente atendidas nas referências bibliográficas. (...) Quantidade de páginas: O curso de Técnicas Administrativas tem 40 horas/aula e 106 páginas, o que está abaixo da relação de 3 páginas por hora especificada (deveriam ser 120 páginas). (...) Recursos complementares: A quantidade e variedade desses recursos limitadas em relação ao solicitado no Termo de Referência. LOTE 2: Atualização de conteúdo educacional de cursos (materiais didáticos) existentes no SENAT 3.10.5.d – página 285) Figuras, gráficos e tabelas para ampliar as formas de apresentação do conteúdo; Formatação com fonte ARIAL, tamanho 12, espaçamento entrelinhas 1,5 (seguido em parte, com algumas inconsistências); 3.10.7 – Fonte ou créditos em cada imagem utilizada (ausente em várias imagens). Em conclusão, a análise dos materiais entregues pela ASD revela que, embora haja conformidade em diversos aspectos, existem itens específicos do Termo de Referência e seus Anexos que não foram plenamente contemplados. As não conformidades identificadas abrangem tanto o LOTE 1 (Desenvolvimento de Conteúdos Educacionais Novos) quanto o LOTE 2 (Atualização de conteúdo educacional de cursos existentes no SENAT). As principais lacunas incluem inconsistências na frequência de imagens, limitações nos recursos complementares, discrepâncias na relação entre carga horária e quantidade de conteúdo, falhas na revisão ortográfica, atendimento parcial às normas ABNT, e insuficiência na quantidade de páginas para alguns cursos. Além disso, foram observadas deficiências na formatação, na inclusão de estudos de caso e na atribuição de créditos para imagens utilizadas. (grifo nosso) (ID 227688874 – Págs. 27/32) Como se vê, a perícia apontou diversas impropriedades técnicas nos materiais elaborados pela empresa e foi assertiva ao afirmar que tais “limitações” e “não conformidades” impedem o pleno atendimento do contrato. Chama atenção o ponto em que os peritos destacam a ausência de uma revisão efetiva dos materiais entregues pela autora, por se tratar de um pressuposto básico e de observância obrigatória na elaboração de conteúdos educacionais. O mínimo que se espera de uma empresa como a autora, que se presume tenha expertise suficiente para ser contratada para elaborar os materiais da educação profissional do SENAT, é a adoção de um processo eficaz de revisão, apto a identificar e corrigir falhas e imprecisões. É uma obrigação básica, mas que não foi atendida pela contratada, nos termos do laudo pericial: (...) A análise do material produzido pela ASD revelou uma preocupante ausência de um processo de revisão efetivo, o que resultou em sérias implicações para a qualidade e conformidade do conteúdo. Esta lacuna no controle de qualidade não apenas comprometeu a aderência integral às normas vigentes, mas também impactou negativamente a excelência técnica do material entregue. Para ilustrar concretamente as deficiências identificadas, foram examinados cadernos distintos, revelando inconsistências significativas na formatação de citações e nas práticas de referenciação. A análise minuciosa desses materiais didáticos expôs problemas preocupantes que comprometem sua integridade acadêmica e valor pedagógico. No “Caderno do Aluno – Logística Internacional”, a falha mais evidente foi observada no item “6.2 Contratando o seguro”. Este tópico apresentou-se como uma reprodução integral do artigo “Seguro na importação: entenda como funciona”, publicado por Rodrigo Giraldelli na plataforma Medium, sem qualquer atribuição de autoria ou referência à fonte original. Tal omissão não apenas viola princípios éticos de produção intelectual, mas também priva os estudantes de informações valiosas sobre a origem do conteúdo. Outro material analisado, o “Caderno do Aluno – Tecnologia aplicada à logística”, revelou problemas similares, agravados por erros adicionais de formatação. Particularmente notável foi o parágrafo intitulado “Impactos da internet sobre o transporte”, onde se constatou não apenas a ausência de citação adequada, mas também falhas na formatação do texto copiado. Especificamente, o trecho foi reproduzido sem o recuo apropriado para citações longas, sendo identificado como uma transcrição literal do artigo “O PAPEL DO TRANSPORTE NA ESTRATÉGIA LOGÍSTICA”, disponível no site do ILOS (Especialistas em Logística e Supply Chain). Além disso, uma falha crítica foi identificada nos cadernos: a omissão sistemática de informações essenciais ao final das citações. Não foram incluídos os elementos fundamentais de uma referência adequada, como o nome do autor, o ano de publicação e o número da página da obra citada. Esta prática padrão, comumente representada pelo formato (AUTOR, ano, p.x), é crucial para a atribuição apropriada das fontes e o cumprimento rigoroso das normas acadêmicas. As implicações dessas inconsistências são significativas e multifacetadas. Primeiramente, elas comprometem seriamente a integridade acadêmica do material, colocando em questão sua confiabilidade e rigor metodológico. Ademais, a ausência de referências adequadas dificulta substancialmente a verificação das fontes pelos leitores, o que pode prejudicar a credibilidade do conteúdo e limitar sua utilidade para fins de estudo e pesquisa aprofundados. (...) A avalição do material produzido pela ASD, no que tange à aderência à norma ABNT/NBR 6023 (2002), que regulamenta a elaboração de referências bibliográficas, revelou um cenário de conformidade parcial e inconsistente. Esta norma, fundamental para a padronização e credibilidade de trabalhos acadêmicos, não foi aplicada de maneira uniforme ao longo do material analisado. A análise comparativa de diferentes cadernos evidenciou discrepâncias significativas na formatação das referências. Tais inconsistências não apenas comprometem a uniformidade do material, mas também sinalizam uma deficiência crítica no processo de revisão e controle de qualidade empregado pela ASD. Esta falha sistemática resulta em um comprometimento da conformidade integral com as normas técnicas vigentes, essenciais para a excelência acadêmica e profissional. (grifo nosso) (ID 227688874 – Págs. 37/40 É evidente que as falhas e inconsistências técnicas apontadas maculam a integridade do material e expõem a entidade contratante a riscos jurídicos e reputacionais, especialmente por se tratar de conteúdo voltado à educação profissional do SENAT. As conclusões dos trabalhos periciais, exaradas por profissionais nomeados por este juízo e equidistantes dos interesses das partes, possuem força probante suficiente para o reconhecer que a autora descumpriu as obrigações contratuais e deu causa à rescisão promovida pela requerida. Registro que a perícia apontou que as “inconsistências” no processo de avaliação e a mudança de exigências por parte da requerida, “contribuíram para as dificuldades enfrentadas na execução do contrato” (ID 227688874 – Pág. 205). Tais fatos, porém, não afastam e nem justificam as falhas (defeitos) verificados nos materiais da autora, pois essas são fruto de condutas adotadas no bojo do seu processo de criação e produção. Tenho, portanto, que a ausência de originalidade (plágio) em trechos dos materiais, as imprecisões técnicas decorrentes da inobservância de normas básicas de citação e formatação e a não adoção de um processo efetivo de revisão, motivos apresentados pelo SENAT para a aplicação de sanções e rescisão unilateral do contrato e constatados pelas perícias, nos termos acima descritos, são imputáveis exclusivamente à contratada. Diante desse quadro fático de inexecução contratual, a aplicação de sanções pela ré não se revela ato arbitrário, mas sim exercício regular de um direito contratual pela entidade contratante. As penalidades impostas, consubstanciadas na rescisão unilateral do contrato, a aplicação de multa e a suspensão temporária do direito de licitar e contratar com a entidade, encontram previsão expressa no instrumento convocatório e no contrato entabulado entre as partes, nos termos das cláusulas décima e décima primeira, in verbis: CLÁUSULA DÉCIMA – DAS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS 10.1. Comete infração administrativa, a CONTRATADA que: 10.1.1. inexecutar total ou parcialmente qualquer das obrigações assumidas em decorrência da contratação; 10.1.2. ensejar o retardamento da execução do objeto do contrato; 1 0.1.3. fraudar na execução do objeto do contrato; 10.1.4. comportar-se de modo inidôneo; 10.1.5. cometer fraude fiscal; 10.1.6. não mantiver a proposta. 10.2. A CONTRATADA que cometer qualquer das infrações discriminadas nos subitens acima ficará sujeita, sem prejuízo da responsabilidade civil e criminal, às seguintes sanções: 10.2.1. advertência por faltas leves, assim entendidas aquelas que não acarretem prejuízos significativos para a CONTRATANTE; 10.2.2. multa moratória de 0,5 % (zero vírgula cinco por cento) por hora de atraso injustificado sobre o valor da parcela inadimplida, até o limite de 10 (dez) dias úteis; 10.2.3. multa compensatória de 5% (cinco por cento) sobre o valor total do contrato, no caso de inexecução total do objeto; 10.2.4. em caso de inexecução parcial, a multa compensatória, no mesmo percentual do subitem anterior, será aplicada de forma proporcional à obrigação inadimplida. 10.2.5. Suspensão de licitar e impedimento de contratar com o SEST SENAT por até 2 (dois) anos, que poderá ser aplicada em conjunto com a aplicação de outras penalidades. CLÁUSULA DÉCIMA PRIMEIRA – DA RESCISÃO 11.1 A rescisão deste contrato poderá ocorrer a qualquer tempo, por parte da CONTRATANTE, bastando para tanto a comunicação formal, por escrito, com antecedência mínima de 30 (trinta) dias. 11.2 Em caso de descumprimento, por qualquer uma das partes, de qualquer cláusula prevista neste contrato, ocorrerá a rescisão automática deste, bastando para tal uma comunicação formal, por escrito, em até 7 (sete) dias corridos da data da infração. (ID 45994052 – Págs. 6/7) O princípio da força obrigatória dos contratos (pacta sunt servanda) impõe que as regras livremente aceitas pelos contratantes sejam cumpridas, e a autora, ao participar do certame e assinar a avença, tinha plena ciência das consequências de seu inadimplemento. Não cabe ao Poder Judiciário, sob o pretexto de realizar justiça contratual, imiscuir-se nos critérios de mérito administrativo utilizados pelo SENAT para dosar as sanções, desde que estas estejam dentro das balizas contratuais e legais, o que é o caso dos autos. Acolher a pretensão da ASD, a fim de desconstituir as sanções fundadas em comprovado inadimplemento contratual, representaria evidente ofensa à separação de poderes, o que não é admissível. Sobre o tema, trago à colação o seguinte aresto: ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. CONTRATO DA ADMINISTRAÇÃO. LIMITES DE DIREITO PÚBLICO. RESCISÃO CONTRATUAL. IMPOSSIBILIDADE. MÉRITO ADMINISTRATIVO. REVISÃO. SEPARAÇÃO DOS PODERES. (...) 2. Ainda que o contrato não se subsuma integralmente às regras da lei de licitações por não ser qualificado como contrato administrativo em sentido estrito, mas contrato da Administração – como gênero – estão sujeitos aos regramentos e limites de direito público. 3. O pedido de rescisão contratual não encontra guarida se o contratado descumpriu as normas contratuais sob o fundamento de período chuvoso, necessidade de fiscal da obra e a obrigatoriedade de emissão das notas de empenho, que no âmbito concreto, não implicaram inadimplência do Poder Público quanto as suas obrigações. 4. A Administração Pública está em posição de igualdade nas condições contratuais, observado o interesse público pelo particular, sob pena de violação dos interesses sociais da população, que é a destinatária do objeto contratual. 5. Ao Poder Judiciário não compete invadir o mérito administrativo, sua atuação limita-se ao aspecto do controle de legalidade e no âmbito da razoabilidade e proporcionalidade, especialmente em se tratando de sanção administrativa fixada em cláusula contratual. 6. Preliminar rejeitada. 7. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 1302101, 0704989-89.2017.8.07.0018, Relator(a): MARIA DE LOURDES ABREU, 3ª TURMA CÍVEL, data de julgamento: 25/11/2020, publicado no DJe: 01/12/2020.) A discricionariedade da ré em decidir pelo rompimento do vínculo, diante da quebra da confiança decorrente da constatação de falhas técnicas, deve ser preservada, porquanto ausente qualquer ilegalidade no ato. A alegação da autora no sentido de que houve ofensa aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa não se sustenta diante da robusta prova documental acostada aos autos, a qual evidencia que os atos praticados pelo SENAT foram devidamente motivados e que a contratada teve oportunidade de se manifestar e de apresentar recursos. A autora foi notificada do descumprimento do contrato e da aplicação da multa em documento que detalha as irregularidades verificadas nos materiais e demonstra os critérios utilizados para calcular o valor da penalidade, conforme ID 46355050 – Págs. 1/15. Referida notificação confirma o respeito ao contraditório e à ampla defesa, conforme o previsto no contrato, concede o prazo de 5 (cinco) dias úteis para oferta de defesa prévia e orienta sobre os procedimentos para pagamento voluntário da multa aplicada. O documento foi recebido pela autora (ID 55420871 – Pág. 21), que teve oportunidade de questionar administrativamente a aplicação da sanção (ID 55420881 – Pág. 4). O recurso não foi provido pelo SENAT que decidiu por manter a multa e, simultaneamente, aplicar a penalidade de suspensão temporária de contratar com a entidade, além de rescindir o contrato, diante da constatação de novas falhas contratuais ocorridas após a notificação inicial. A análise do recurso e as razões do encerramento do contrato foram devidamente fundamentas e comunicadas à autora (ID 55421498 – Págs. 2/46). A decisão também foi objeto de questionamento pela ADS, e mantida pela ré, conforme ID 55421501 – Págs. 11/31. É possível afirmar, portanto, com base no extenso acervo documental coligado aos autos, que não houve qualquer ilegalidade no processo administrativo sancionador conduzido pela entidade e que culminou na aplicação das penalidades e na rescisão unilateral do contrato, em face do descumprimento imputável à empresa contratada. De outra parte, o reconhecimento da legitimidade da rescisão e das sanções não conduz, automaticamente, à improcedência total da pretensão deduzida pela autora, especialmente no que se refere à remuneração pelos serviços prestados. Neste ponto, a força obrigatória dos contratos deve ser flexibilizada para ceder espaço aos princípios da proporcionalidade e da vedação ao enriquecimento sem causa. Ora, o ordenamento jurídico não admite que uma das partes aufira vantagem patrimonial indevida às custas do trabalho da outra, ainda que esse trabalho não tenha sido entregue nos moldes contratados. O contrato não pode servir de instrumento para o enriquecimento sem causa da Administração ou das entidades paraestatais. Em sua defesa, a requerida impugna o pedido, alegando que “quase a totalidade dos serviços prestados pela requerente são imprestáveis para qualquer fim (...)”. O laudo pericial apresentado no ID 227688874, entretanto, trouxe aos autos um contraponto fundamental à tese de imprestabilidade sustentada pela ré, fazendo constar que, apesar das falhas técnicas e dos plágios em trechos pontuais, o material entregue pela autora não era inteiramente descartável, pois havia conteúdo aproveitável, estrutura pedagógica desenvolvida e horas de trabalho intelectual efetivamente aplicadas na confecção das apostilas, confira-se: 7. CONCLUSÃO (...) 7.3 Avaliação do material produzido pela ADS: Contrariamente à alegação do SENAT de que o material seria inteiramente imprestável (página 100008 – ID 62782293), nossa análise revela um cenário mais nuançado. Embora tenham sido identificadas deficiências e não conformidades, observamos que parte significativa do material foi entregue e avaliada e algumas seções foram aprovadas ou parcialmente aceitas pelos avaliadores do SENAT, mostrando que a ADS demonstrou esforço para atender às solicitações de correções, mesmo que nem sempre de forma completa. (ID 227688874 – Pág. 205) O fato de o SENAT ter consultado a empresa RALEDUC sobre o interesse em assumir o “saldo remanescente” da contratação inicial somente corrobora para a conclusão de que o trabalho da autora apresentou valor econômico e utilidade residual. Ora, se houvesse a necessidade de refazer absolutamente tudo, a nova contratação seria integral, e não remanescente. Tal conduta da ré é suficiente para reconhecer que parte do esforço da autora foi, ou poderia ter sido, incorporada ao patrimônio intelectual da entidade. Em complemento, os peritos afirmaram: 7.3.1. O SENAT enviou e-mail à RALEDUC (empresa anterior que executou os planos de Curso e Fichas Técnicas), conforme página 10012 – ID 62848659, consultando sobre o interesse em assumir o saldo remanescente da contratação inicial do serviço, informando, ainda, que referente ao LOTE 1 – Desenvolvimento de Conteúdo, seriam 2.340 horas a R$ 600,00 e para o LOTE 2 – Atualização de Conteúdo, seriam 350 horas a R$ 415,00. (...) 7.3.2. Se o próprio SENAT informou que é saldo remanescente, significa que a contratação se fará de acordo com o remanescente que resta a ser executado. Se restam horas a serem executadas, o trabalho da ASD não foi inservível. É necessário atenção ao quantitativo que o SENAT disponibilizou como REMANESCENTE. É exatamente a diferença entre o quantitativo do contrato assinado com a ASD e a ORDEM DE SERVIÇO/SEST/SENAT/ASSDEP Nº 001/2018 de 31de agosto de 2018 (página 122 – ID 45994133). (ID 227688874 – Págs. 205/206) Destarte, a autora deve ser remunerada pelos serviços e materiais que foram efetivamente entregues, ainda que tenham apresentado não conformidades passíveis de correção. A glosa total do pagamento, retendo-se a totalidade dos valores devidos, revelaria uma desproporção manifesta. Se a ré recebeu os arquivos, se apropriou de parte das estruturas desenvolvidas e, eventualmente, utilizou ou poderia utilizar o material como base para correções futuras, deve pagar o preço correspondente àquilo que lhe foi útil, abatendo-se, naturalmente, os prejuízos causados. Não há como acolher, assim, o pedido da autora para pagamento integral dos valores previstos na Ordem de Serviço n. 001/2018 (ID 4599133), no importe total de R$ 667.150,00 (seiscentos e sessenta e sete mil, cento e cinquenta reais), pois, os materiais não foram entregues na forma e com a qualidade contratadas, conforme comprovado nos autos. O plágio e as impropriedades técnicas verificadas diminuem o valor agregado do produto. Assim, a apuração do valor devido pela autora, a título de remuneração, deve ser pautada por critérios técnicos objetivos, fugindo do arbitramento aleatório. Para tanto, após a análise detida dos elementos probatórios, tenho que o melhor critério disponível nos autos é aquele fornecido no laudo pericial de ID 22159854 – Págs. 1/89. Explico. Em seu minucioso trabalho, após sopesar a quantidade de material entregue e considerar a quantidade de cadernos que continham algum grau/índice de plágio, o perito chegou ao coeficiente de 69,4% (sessenta e nove vírgula quatro por cento), o qual deve ser utilizado para remunerar o trabalho realizado pela autora (ID 221595856 – Págs. 1/10). Tal percentual reflete o equilíbrio necessário entre a sanção pelo descumprimento (perda de aproximadamente 30% do valor) e a remuneração pelo trabalho executado. Registro, por oportuno, que, após a impugnação da autora, o perito prestou os seguintes esclarecimentos: No Anexo ao Laudo Pericial denominado de “Doc 01 – Quadro Analítico Plágio x Não Plágio”, restou indicado em quais cadernos/documentos apresentados pela Autora ASD ocorrida ou não plágio e os percentuais de semelhança encontrados em cada um. Ao final, estabeleceu-se que em 30% dos cadernos/materiais havia plágio. Esse percentual foi relativo à quantidade dos cadernos em que se encontrou algum plágio e não ao percentual de plágio em si. Ou seja, tomou-se a quantidade de cadernos apresentados pela Autora ASD e considerou-se a quantidade de cadernos que continham algum grau/índice de plágio. (grifo nosso) (ID 243254920 – Págs. 24/25). Não há, em todo o acervo probatório, quaisquer outros elementos de convencimento que permitam desconstituir as conclusões apresentadas pelo perito, as quais servem como parâmetro seguro para a definir a remuneração da autora no equivalente a 69,4% (sessenta e nove vírgula quatro por cento) dos valores inicialmente previstos para os itens entregues, isto é, R$ 667.150,00 (seiscentos e sessenta e sete mil, cento e cinquenta reais) – Ordem de Serviço de ID 4599133. Com relação ao pedido de indenização por danos morais, a autora alega que os atos praticados pela requerida teriam ofendido à legalidade e causado “graves transtornos” à sua imagem e credibilidade. É certo que a pessoa jurídica pode sofrer danos morais, pois titular de honra objetiva (Súmula nº 227, STJ). Todavia, antes de analisar a presença do dano à honra objetiva que, ao contrário da subjetiva, não pode ser presumida, devem estar presentes os pressupostos para a configuração da responsabilidade civil, delineados no art. 927 do CC, quais sejam, a existência da conduta, do resultado lesivo (dano), da relação de causalidade e da culpa em sentido lato. No caso dos autos, não restou demonstrado o primeiro elemento da responsabilidade, consubstanciado na conduta “ilícita” da requerida, pois não constatada qualquer ilegalidade e/ou ofensa aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa na condução do processo administrativo sancionador. Pelo contrário, a provas produzidas constataram que houve o descumprimento do contrato pela requerente, que não entregou os materiais na forma e qualidade contratadas, conforme fundamentação acima alinhavada. Assim, não demonstrada qualquer conduta “ilícita” imputável ao SENAT, não há que se falar em indenização por danos morais, porquanto ausente o primeiro elemento da responsabilidade civil. Em consequência, a pretensão autoral deve ser parcialmente acolhida, diante da validade da rescisão contratual e das sanções administrativas aplicadas, porém, assegurando-se à autora o direito de ser remunerada pelos serviços prestados, no percentual de 69,4% do valor inicialmente previsto, a fim de evitar o enriquecimento sem causa da ré. Por todas essas razões, a procedência parcial pedidos formulados na lide principal é medida que se impõe. Da reconvenção Sustenta a requerida/reconvinte que a autora não adimpliu a multa aplicada em razão do descumprimento do contrato, no importe de R$ 20.100,00 (vinte mil e cem reais), razão pela qual requer a sua condenação ao pagamento. Como se vê, é possível apreciar a pretensão formulada na lide secundária a partir das premissas fáticas e jurídicas assentadas na análise da ação principal, cuja fundamentação leva à procedência do pleito formulado pelo SENAT. Explico. Na lide principal, foi reconhecida a inexecução culposa do contrato por parte da autora/reconvinda, materializada na entrega de materiais eivados de vícios de qualidade maculados pelo plágio em alguns de seus trechos. A aplicação de sanção pecuniária para o caso de inexecução de alguma das obrigações assumidas no contrato encontra amparo expresso nas disposições contratuais que regeram o vínculo subscrito pelas partes (cláusula 10.2.4 – ID 45994052 – Págs. 6/7) Por sua vez, a prova técnica produzida nos autos constatou diversas inconsistências nos produtos elaborados pela empresa, nos termos acima descritos, o que é suficiente para a subsunção da conduta da reconvinda à hipótese de incidência da multa. É preciso destacar, ainda, a higidez do processo administrativo sancionador conduzido pelo SENAT, objeto de análise na lide principal. Naquele feito, concluiu-se que o procedimento interno observou aos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, assegurando à contratada a oportunidade de apresentar suas razões antes da consolidação da penalidade. Outrossim, a decisão administrativa que culminou na aplicação da multa foi devidamente motivada, indicando os fundamentos fáticos e jurídicos que legitimaram a sanção, além dos critérios para o cálculo do valor da penalidade (ID 55421498 – Págs. 2/46). Não foi verificado qualquer vício de legalidade capaz de macular a validade do ato sancionador e/ou de justificar a intervenção do Poder Judiciário para anulá-lo. Ao contrário, a conclusão foi no sentido de que a atuação da reconvinte pautou-se pelo exercício regular de um direito e pelo dever de zelar pela correta aplicação dos recursos que administra. Desse modo, demonstrado o descumprimento das obrigações contratuais pela ADS e a regularidade formal e material da sanção aplicada, a pretensão deduzida na lide reconvencional deve ser acolhida para condenar a autora/reconvinda ao pagamento da multa, no importe de R$ 20.100,00 (vinte mil e cem reais). Por essas razões, a procedência do pedido formulado na reconvenção é medida que se impõe. DO DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE, em parte, o pedido formulado na lide principal e CONDENO a requerida a pagar à autora o equivalente a 69,4% do valor inicialmente previsto para os itens entregues (R$ 667.150,00), o que corresponde à importância de R$ 463.002,10 (quatrocentos e sessenta e três mil, dois reais e dez centavos), a qual deve ser acrescida de correção monetária e de juros de mora, a contar da citação. Em consequência, resolvo o mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil Considerando as regras previstas no artigo 85 e seus parágrafos do Código de Processo Civil, em face da sucumbência recíproca, mas não proporcional, deverá haver a condenação das duas partes ao pagamento de honorários em proveito dos advogados, porquanto não é mais admissível a compensação (§ 14º, parte final). Arcarão as partes com o pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação na lide principal (§ 2º, primeira parte). Distribuo o ônus do pagamento dos honorários na seguinte proporção: 50% do valor da condenação deverá ser arcado pela parte autora e 50% do valor da condenação deverá ser arcado pela parte requerida. Com relação à lide reconvencional, JULGO PROCEDENTE o pedido e CONDENO a autora/reconvinda ao pagamento da multa contratual aplicada pela entidade ré/reconvinte, no valor de R$ 20.100,00 (vinte mil e cem reais), a qual deve corrigida monetariamente e acrescida de juros de mora, a partir da intimação para resposta à reconvenção. As condenações poderão ser objeto de compensação no curso do procedimento de cumprimento de sentença. Em consequência, resolvo o mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil Arcará a autora/reconvinda com o pagamento das custas processuais e com os honorários, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação da reconvenção, nos termos do artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil. O valor deverá ser atualizado monetariamente, a partir da apresentação da reconvenção, (art. 85, § 2º, do CPC), e acrescido de juros de mora, a partir do trânsito em julgado (art. 85, § 16º, do CPC). Após o trânsito em julgado e o efetivo cumprimento, remetam-se os autos ao arquivo. Publique-se. Registre-se e intimem-se. GIORDANO RESENDE COSTA Juiz de Direito