Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
APELANTE: BANCO DO BRASIL SA
APELADO: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM Advogados do(a)
APELANTE: NATÁLIA RODRIGUES MARTINS - ES25878-A, PAULO CESAR BUSATO - ES8797-A DECISÃO MONOCRÁTICA
MONOCRÁTICA - ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO 3ª Câmara Cível Gabinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906 Número telefone:(27) 33342113 PROCESSO Nº 0014145-25.2006.8.08.0011 APELAÇÃO CÍVEL (198)
Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo BANCO DO BRASIL S/A em face da r. sentença de fls. 52852955, que, nos autos dos embargos à execução fiscal opostos pelo ora recorrente em desfavor do MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM, julgou improcedentes os pedidos autorais, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. O magistrado a quo, ao analisar a controvérsia sobre a incidência de ISSQN sobre serviços bancários congêneres no período de 1995 a 1997 (que culminou na lavratura dos Autos de Infração nº 1849, 1850, 1851, 1852 e 1853), assentou a legitimidade da exigibilidade do crédito tributário municipal instrumentalizado pela Certidão de Dívida Ativa (CDA) nº 003128/2000. Fundamentou que, embora a lista anexa de serviços seja taxativa em seus gêneros, admite-se a interpretação extensiva das suas espécies (Súmula nº 424 do STJ), de forma que a incidência tributária deve considerar a efetiva natureza do serviço prestado e não a mera nomenclatura contábil utilizada pela instituição financeira. Em suas razões recursais (evento 17611881), o banco apelante sustenta, em síntese, que: (I) a Certidão de Dívida Ativa é nula por ausência de requisitos essenciais (artigo 202, inciso II, do CTN e artigo 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/80), tendo em vista que o título não discrimina a metodologia de cálculo dos juros de mora e da correção monetária, gerando cerceamento de defesa; (II) a Lei Complementar nº 56/87 é inconstitucional por ter sido aprovada mediante "voto de liderança" no Senado Federal, sem a observância do quórum de maioria absoluta exigido pelo artigo 50 da Emenda Constitucional nº 1/69, o que a rebaixaria ao status de lei ordinária e a tornaria imprestável para definir os serviços sujeitos ao ISSQN (matéria reservada à lei complementar por força do artigo 156, inciso III, da CF/88); (III) no mérito, a incidência do ISSQN sobre operações de câmbio e crédito é ilegal, por se tratarem de atividades de competência tributária exclusiva da União, nos termos do artigo 153, inciso V, da CF e do artigo 63 do CTN; (IV) as "atividades-meio" e os "ressarcimentos de despesas operacionais" — tais como tarifas de abertura de crédito, manutenção de contas inativas e repasse de custos de comunicação — são intributáveis por carecerem de autonomia fática, não consubstanciarem obrigações de fazer para terceiros e não possuírem intuito lucrativo ou conteúdo econômico próprio, conforme corroborado pelo laudo pericial; (V) a multa moratória de 40% (quarenta por cento) aplicada pelo fisco municipal reveste-se de caráter confiscatório, violando o artigo 150, inciso IV, da CF, devendo ser reduzida para o patamar máximo de 10% (dez por cento) em observância aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e não confisco; e (VI) a cobrança de IPTU instrumentalizada no carnê nº 1998/330580 é inexigível, visto que o imóvel gerador foi alienado a terceiro antes da ocorrência do fato gerador do tributo. Devidamente intimado, o Município de Cachoeiro de Itapemirim apresentou contrarrazões (evento 17611886) aduzindo, preliminarmente, que a matéria referente ao IPTU constitui manifesta inovação recursal. No mérito, defende o acerto da r. sentença com amparo no Tema nº 296 do STF e no recurso repetitivo Tema nº 132 do STJ (Súmula nº 424), apontando que a perícia técnica confirmou a natureza prestacional e remunerada das atividades tributadas. Defende, ainda, a constitucionalidade da multa aplicada por situar-se abaixo do limite de 100% (cem por cento) fixado pela Suprema Corte. É o relatório. Passo a decidir, monocraticamente, com arrimo na regra do art. 1.011, inciso I, c/c art. 932, inciso IV, alínea “a”, ambos do CPC, que permite ao relator negar provimento a recurso que for contrário a súmula do Superior Tribunal de Justiça. Preliminarmente, impõe-se a análise da admissibilidade da insurgência atinente à inexigibilidade do IPTU do carnê nº 1998/330580, decorrente de suposta alienação do imóvel a terceiro. Compulsando detidamente os autos de origem, verifica-se que a referida matéria não foi deduzida na petição inicial dos embargos à execução, tampouco submetida ao crivo do contraditório e do julgamento em primeira instância. Trata-se, com efeito, de evidente inovação em sede recursal, circunstância vedada pelo ordenamento jurídico pátrio por força dos princípios da estabilização da lide e do duplo grau de jurisdição. Sendo assim, a apreciação de tal argumento caracterizaria inadmissível supressão de instância, razão pela qual não conheço do recurso neste ponto específico, limitando-me à análise dos demais tópicos regularmente devolvidos. Ao que se verifica, o banco apelante sustenta a nulidade do título executivo em razão de suposta obscuridade na indicação da forma de cálculo dos juros de mora e da correção monetária. Contudo, a insurgência não merece acolhimento. A certidão de dívida ativa em comento preenche satisfatoriamente todos os requisitos formais exigidos pelos artigos 202 e 203 do Código Tributário Nacional, bem como pelo artigo 2º, § 5º, da Lei de Execuções Fiscais (Lei nº 6.830/80). Consta no título executivo a correta indicação do devedor principal, o valor originário da dívida, a origem do crédito (ISSQN incidente sobre serviços descritos nos Autos de Infração nº 1849 a 1853/98), a data de inscrição, o termo inicial dos juros e a correção monetária (vencimento de cada competência), bem como a fundamentação legal do débito (Lei Municipal nº 3.895/93). Ademais, inexistindo demonstração de prejuízo concreto ao exercício da ampla defesa — tendo em vista que a instituição financeira embargante impugnou amplamente a exação e teve acesso à integralidade dos processos administrativos —, rejeito a tese de nulidade da CDA. Melhor sorte não assiste ao apelante no que se refere a alegada nulidade formal da Lei Complementar nº 56/87, sob a tese de vício de quórum legislativo em sua votação no Senado Federal. Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça já pacificaram o entendimento de que a Lei Complementar nº 56/87 foi plenamente recepcionada pela Constituição Federal de 1988. A própria Súmula nº 424 do STJ positiva e ratifica expressamente a validade dos itens de serviços bancários inseridos pela mencionada legislação complementar. Sendo assim, a discussão acerca do procedimento de aprovação legislativa da referida lei encontra-se superada, sendo uníssona a jurisprudência ao aplicar as balizas da LC nº 56/87 para as relações jurídico-tributárias de ISSQN ocorridas sob sua égide. Não merece prosperar, portanto, a preliminar de inconstitucionalidade. No mérito, reside a controvérsia em definir a legalidade da incidência do ISSQN sobre as receitas do banco apelante decorrentes de tarifas por operações de câmbio, operações ativas de crédito (estipulação de tarifas de abertura de crédito, consultas e cadastros) e manutenção de contas correntes e inativas. Sob a perspectiva constitucional, o critério material da hipótese de incidência do ISSQN fundamenta-se no artigo 156, inciso III, da Constituição Federal, que outorga competência aos Municípios para tributar "serviços de qualquer natureza", desde que previstos em Lei Complementar nacional (artigo 156, § 3º, inciso I, da CF). Em âmbito nacional, a matéria era regida pelo artigo 8º do Decreto-Lei nº 406/1968 (recepcionado com o status de lei complementar), cuja lista anexa de serviços tributáveis foi expressamente alterada pela Lei Complementar nº 56/1987. No plano local, a referida lista de serviços nacionais foi fielmente reproduzida pelo artigo 39 da Lei Municipal nº 3.895/1993 (Código Tributário do Município de Cachoeiro de Itapemirim). Nesse diapasão, imperioso realizar a delimitação de competência tributária entre o ISSQN (municipal) e o Imposto sobre Operações Financeiras - IOF (federal, sob a égide do artigo 153, inciso V, da CF e artigo 63 do CTN). Enquanto as operações de crédito stricto sensu (o mútuo de dinheiro e a remuneração por juros) e as operações cambiais puras (a simples compra, venda e conversão de moeda estrangeira) constituem negócios emissores de competência privativa da União, os serviços assessórios, correlatos ou preliminares prestados pelas instituições financeiras aos tomadores possuem caráter estritamente bilateral e oneroso, consubstanciado em uma obrigação de fazer remunerada por meio de tarifa e, portanto, sujeitam-se legitimamente à tributação pelo imposto municipal, desde que inseridos na referida lei complementar, ainda que em espécies congêneres (vide Súmula nº 424 do STJ e Tema nº 296 do STF). Sem desconsiderar a sua posterior revogação pela LC nº 116/2003, registro que, no caso em análise, o crédito tributário foi constituído sob a vigência da LC nº 56/1987 e do Código Tributário Municipal (Lei nº 3.895/1993), quando as hipóteses tributáveis de serviços prestados por instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil estruturavam-se fundamentalmente nos itens 95 e 96. De um lado, o item 95 abarca de forma genérica as atividades de cobrança e recebimento por conta de terceiros, especificando subatividades tributáveis como o protesto de títulos, sustação de protestos, devolução de títulos não pagos, manutenção de títulos vencidos, fornecimento de posição de cobrança ou recebimento e outros serviços correlatos à cobrança. De outro, o item 96 descreve um rol exaustivo de fazeres típicos das instituições financeiras, qualificando expressamente como hipóteses de incidência tributária: (a) o fornecimento de talão de cheques; (b) a emissão de cheques administrativos; (c) as transferências de fundos (v.g., DOC, TED, ordens de pagamento e transferências eletrônicas); (d) a devolução de cheques; (e) a sustação de pagamento de cheques; (f) as ordens de pagamento e de crédito por qualquer meio; (g) a emissão e a renovação de cartões magnéticos; (h) as consultas em terminais eletrônicos; (i) os pagamentos por conta de terceiros; (j) a elaboração de ficha cadastral; (k) o aluguel de cofres; (l) o fornecimento de segunda via de avisos de lançamento e extrato de contas; e (m) a emissão de carnês. Por exclusão expressa contida na própria parte final da redação do item 96 da lista de serviços da LC nº 56/1987, estabeleceu o legislador complementar federal a não incidência tributária do ISSQN sobre as rubricas que configurem mero repasse de custos decorrentes do reembolso, pelas instituições financeiras, de despesas efetivas havidas com portas de correio, telegramas, telex e teleprocessamento necessários à prestação dos serviços. No entanto, para que opere essa exclusão fiscal, exige-se do contribuinte a prova cabal de que a cobrança reflete estritamente o reembolso real da despesa de comunicação, sem acréscimo prestacional ou margem de lucro em benefício do banco. Submetendo tais premissas à análise do acervo probatório constante dos autos – em especial a prova pericial (fls. 731/822) –, conclui-se pelo acerto do enquadramento fiscal promovido pelo fisco municipal. A tese defensiva do banco repousa na não incidência do tributo em atividades financeiras puras e no fato de que os lançamentos fiscais envolveriam atividades-meio instrumentais e ressarcimentos de despesas operacionais. Em que pese a irresignação do apelante, faz-se necessário registrar que a matéria restou submetida ao rito dos precedentes vinculantes no âmbito dos Tribunais Superiores. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema nº 296 de Repercussão Geral (RE 784.439/DF), fixou a tese de que "É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes ao serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva." No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos no Tema nº 132 (REsp 1.111.234/PR), consolidou a tese de que a incidência do ISSQN não depende da nomenclatura contábil ou comercial adotada pela instituição financeira para o serviço prestado, devendo prevalecer a efetiva natureza da atividade fática desempenhada (inteligência que veio a ser positivada pelo artigo 1º, § 4º, da LC nº 116/2003). Analisando a prova técnica pericial produzida sob o crivo do contraditório (fls. 731/822), observa-se que o ilustre perito judicial foi categórico ao responder aos quesitos fáticos essenciais formulados pelas partes. Ao responder ao quesito 1 da perícia, o expert confirmou expressamente que as contas contábeis indicadas nos autos de infração (como as contas de rendas de câmbio 51310 e 51320, e de tarifas de serviços 50101) são decorrentes de depósitos de rendas auferidas em razão de prestação de serviços pelo banco aos seus clientes correntistas. No tocante ao quesito 2, esclareceu que, muito embora a instituição financeira rotule internamente as atividades tributadas como "serviços secundários", tais procedimentos são integralmente remunerados pelo tomador/contratante por meio de descontos de tarifas, fazendo parte indissociável da cadeia de composição de preço do serviço final prestado pela instituição ao mercado. Ademais, ao examinar o quesito 4, o laudo pericial concluiu que a incidência tributária do ISSQN foca diretamente no fato gerador que é a prestação do serviço, não restando esta condicionada ou limitada à atividade-fim ou finalística desempenhada pela instituição financeira (como, por exemplo, atividades típicas de mútuo, adiantamento ou custódia de moeda estrangeira). Já no quesito 5, a perícia contábil confirmou que todas as atividades tarifadas e autuadas pela fiscalização constituem receitas decorrentes da prestação de serviços autônomos que antecedem e são preliminares à concessão final do crédito. Neste cenário, a prova técnica pericial infirma a tese de que as tarifas cobradas se referem a meras "atividades-meio" insuscetíveis de tributação. Quanto as contas denominadas de "Ressarcimento de Despesas Bancárias" (conta 51310.9002-0 e correlatas), embora o laudo pericial aponte genericamente que "ressarcimento financeiro" não configure fato gerador do ISSQN (quesito 69), a análise dos lançamentos fiscais colacionados nos anexos técnicos do laudo (fls. 823/827) demonstra que tais receitas decorrem, em verdade, de tarifas de cobrança e processamento cobradas diretamente dos clientes correntistas em razão da utilização da estrutura logística do banco, caracterizando típica contraprestação remunerada e, portanto, enquadrada por interpretação extensiva nos itens 95 e 96 da lista de serviços municipais, conforme Súmula nº 424 do STJ. Por fim, insurge-se o banco apelante contra o percentual de 40% (quarenta por cento) aplicado a título de multa moratória fiscal, defendendo que o patamar revela nítido efeito de confisco em contrariedade ao artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE nº 1.058.987/AgR, consolidou a diretriz de que as multas de natureza tributária (moratórias ou punitivas) ostentam caráter confiscatório quando ultrapassam o patamar de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Nesse mesmo sentido é o entendimento adotado por este eg. TJES, tendo sido reiteradamente afirmado que “a multa tributária que ultrapassa 100% do valor do tributo devido apresenta caráter confiscatório, em violação ao art. 150, IV, da Constituição Federal” (TJES; Agravo de Instrumento nº 5009533-59.2024.8.08.0000; Quarta Câmara Cível; Relª Desª Eliana Junqueira Munhos Ferreira; Julgado em 16/02/2025). No caso concreto, a penalidade aplicada pelo Município de Cachoeiro de Itapemirim situa-se no razoável patamar de 40% (quarenta por cento) sobre o valor do imposto devido, patamar este substancialmente abaixo do teto delimitado pela jurisprudência constitucional, mostrando-se proporcional à gravidade do inadimplemento fiscal tributário verificado. Por conseguinte, a manutenção da sanção moratória em sua integralidade é medida que se impõe. Pelo exposto, aplicando o permissivo contido no art. 932, inciso IV, alínea "a", do CPC, CONHEÇO PARCIALMENTE do recurso de apelação e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a r. sentença extintiva. Intimem-se as partes. Publique-se na íntegra. Preclusas as vias recursais, sejam adotadas as providências legais. Diligencie-se. Desembargador FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY Relator