Publicacao/Comunicacao
Intimação
Publicacao/Comunicacao Intimação Relatório e Voto - PODER JUDICIÁRIO Tribunal de Justiça do Estado de Goiás Gabinete da Desembargadora Roberta Nasser Leone 6ª Câmara Cível APELAÇÃO CÍVEL Nº 5333677-19.2016.8.09.0051 COMARCA DE GOIÂNIA 1ªAPELANTE: EQUATORIAL GOIÁS DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A (CELG D) 1º APELADO: MUNICÍPIO DE GOIÂNIA 2º APELANTE: MUNICÍPIO DE GOIÂNIA 2º APELADA: EQUATORIAL GOIÁS DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A (CELG D) RELATORA: DESEMBARGADORA ROBERTA NASSER LEONE EMENTA Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ISS. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO. LIMITAÇÃO DOS ENCARGOS MORATÓRIOS. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. PROVIMENTO PARCIAL DA APELAÇÃO DA CONTRIBUINTE E PROVIMENTO INTEGRAL DA APELAÇÃO DO MUNICÍPIO. I. CASO EM EXAME 1. Trata-se de dupla apelação cível interposta pela Equatorial Goiás Distribuidora de Energia S/A (CELG D) e pelo Município de Goiânia, contra sentença que julgou parcialmente procedente ação anulatória de débito fiscal referente a Auto de Infração nº 20110008475. O auto de infração constituiu crédito de ISS próprio, sob o fundamento de "cobrança em geral", relativo ao período de janeiro/2008 a dezembro/2012. A sentença reconheceu como devido o ISS de R$ 351.162,53, mantendo a multa formal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há seis questões em discussão: (i) saber se houve nulidade material do lançamento por erro na identificação do sujeito passivo ou inadequação da capitulação legal; (ii) definir se as atividades de "cobrança em geral" constituem atividades-meio inerentes à concessão de energia elétrica, cobertas pela imunidade do art. 155, §3º, da CF/1988; (iii) se os encargos moratórios devem ser limitados à variação da Taxa SELIC, conforme Tema 1.062 do STF; (iv) estabelecer se a sentença incorreu em erro ao deduzir materiais da base de cálculo do ISS para serviços de "cobrança em geral", em afronta ao princípio da legalidade tributária; (v) saber se a distribuição dos ônus sucumbenciais deve observar a sucumbência recíproca; e (vi) se a base de cálculo dos honorários advocatícios deve abranger a integralidade do proveito econômico obtido pelo Município. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A descrição do auto de infração, com identificação do contribuinte, período, base de cálculo e capitulação legal, é suficiente para garantir o contraditório e a ampla defesa, não havendo nulidade. 4. A imunidade do art. 155, §3º, da CF/1988, que abrange a atividade-fim e serviços a ela indissociavelmente vinculados, não se aplica a atividades de "cobrança em geral" quando a contribuinte não comprova tal vinculação, especialmente em face de documentação contábil deficiente. 5. O ISS é devido no local do estabelecimento do tomador do serviço, se a concessionária atua como substituta tributária, ainda que a execução material ocorra em outro município. 6. A correção monetária e os juros de mora incidentes sobre créditos tributários municipais devem ser limitados à variação da Taxa SELIC, conforme o Tema 1.062 do STF, por ser matéria de ordem pública aplicável aos municípios. 7. A dedução de materiais da base de cálculo do ISS é permitida apenas para serviços específicos (itens 7.02 e 7.05 da LC nº 116/2003), não se estendendo aos serviços de "cobrança em geral" (item 17.22 da LC nº 116/2003), sob pena de violação ao princípio da legalidade tributária. 8. Com a reforma da sentença para restabelecer a integralidade do crédito tributário, a pretensão anulatória da contribuinte foi integralmente rejeitada no mérito, não havendo sucumbência recíproca nos termos do art. 86 do CPC. 9. A base de cálculo dos honorários advocatícios deve abranger a integralidade do proveito econômico obtido pelo Município, incluindo o principal do ISSQN, correção monetária, juros de mora, multa formal e multa punitiva, nos termos do art. 85, §2º, do CPC. IV. DISPOSITIVO E TESE 10. Dá-se parcial provimento à apelação da Equatorial Goiás Distribuidora de Energia S/A (CELG D) e integral provimento à apelação do Município de Goiânia. "1. A presunção de legalidade do auto de infração não é afastada pela mera alegação de erro na identificação do sujeito passivo ou inadequação da capitulação legal, quando os elementos da autuação garantem o contraditório e a ampla defesa." "2. Atividades-meio não gozam de imunidade constitucional (CF/88, art. 155, §3º) se a concessionária não comprova a vinculação indissociável dos serviços à sua atividade-fim, especialmente em face de documentação contábil deficiente." "3. Para serviços de 'cobrança em geral' (LC nº 116/2003, item 17.22), a dedução de materiais da base de cálculo do ISS não é legalmente permitida, sob pena de violação ao princípio da legalidade tributária (CF/1988, art. 150, I, e CTN, art. 97)." "4. A correção monetária e os juros de mora incidentes sobre créditos tributários municipais devem ser limitados à variação da Taxa SELIC, conforme o Tema 1.062 do STF, por ser matéria de ordem pública aplicável aos municípios." "5. A base de cálculo dos honorários advocatícios, em caso de manutenção integral do débito fiscal, deve abranger o proveito econômico total obtido pela Fazenda Pública, incluindo principal, correção monetária, juros de mora e multas." _________________ Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 30, II, 150, I, 155, §3º; CPC, arts. 85, §2º, 86, 487, I; CTN, art. 97; LC nº 116/2003, art. 7º, caput e §2º, I; Lei Municipal nº 5.040/1975, arts. 51, 52, item 17.21, 54, §1º, 67, §1º. Jurisprudências relevantes citadas: STF, Tema 1.062 (ARE nº 1.216.078). ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os componentes da Quarta Turma Julgadora da Sexta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, por unanimidade de votos, em conhecer do 1º recurso e dar-lhe parcial provimento, conhecer do 2º recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora, proferido na assentada do julgamento. Presidente da sessão, esta relatora e votantes nominados no Extrato de Ata de Julgamento. A Procuradoria-Geral de Justiça esteve representada pelo membro também indicado no Extrato de Ata de Julgamento. Fez sustentação oral o Dr. Guilherme Henrique Ferreira Dias, pelo primeiro apelante. VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço de ambos os recursos. Trata de Apelações Cíveis da sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos na ação referenciada, nos termos do dispositivo que segue: “Assim, entendo que não há respaldo legal para o acolhimento da pretensão autoral, nos termos requeridos. Entretanto, diante da apuração pericial, comprovada mediante planilha e documentos, da inclusão na base de cálculo do ISS cobrado no Auto de Infração nº 20110008475 de valores atinentes a materiais e equipamentos aplicados em notas fiscais emitas contra a autora, hei por bem acolher o laudo pericial para reconhecer como devido a título de ISS, a quantia de R$ 351.162,53 (trezentos e cinquenta e um mil, cento e sessenta e dois reais e cinquenta e três centavos), mantida a multa formal. É o quanto basta. Com arrimo em toda a fundamentação esposada, sem mais delongas, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, RESOLVO O MÉRITO e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido declinado na inicial dos autos, apenas para reconhecer como devido a título de ISS, a quantia de R$ 351.162,53 (trezentos e cinquenta e um mil, cento e sessenta e dois reais e cinquenta e três centavos), mantida a multa formal apurada administrativamente. Em razão da sucumbência majoritária da parte autora, condeno-a ao pagamento de custas processuais e honorários sucumbenciais, os quais fixo no percentual de 10% (dez por cento) sobre a quantia reconhecida como devida, devidamente atualizada, nos termos do artigo 85, §2º do CPC.” A concessionária, 1ª recorrente, sustenta, com ênfase, que a sentença incorreu em grave equívoco ao convalidar o auto de infração com fundamento na responsabilidade tributária por substituição, quando o lançamento fiscal foi, desde a sua origem, estruturado para exigir ISS próprio, isto é, como se a própria Equatorial Goiás fosse a prestadora direta dos serviços de cobrança em geral, sem jamais invocar a capitulação legal atinente à substituição tributária prevista no art. 67 da Lei Municipal nº 5.040/75. A tese não merece guarida. Com efeito, da leitura do auto de infração, verifica-se que o agente fiscal identificou a contribuinte, descreveu as contas contábeis fiscalizadas, apontou o período de apuração, consignou a base de cálculo obtida a partir de registros fornecidos pela própria autuada e indicou a capitulação legal aplicável, correspondente aos arts. 51 e 52, item 17.21, da Lei Municipal nº 5.040/1975. Tais elementos são suficientes à garantia do exercício do contraditório e da ampla defesa, tanto assim que a própria contribuinte apresentou impugnação administrativa e interpôs recurso, debatendo com amplitude o mérito da autuação, sem que houvesse qualquer prejuízo processual que pudesse contaminar a validade formal do ato. Ademais, os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade e de veracidade, incumbindo ao administrado o ônus de demonstrar de forma concreta a ocorrência do vício alegado, o que não se verificou na hipótese dos autos. Superada essa questão, examino a tese central da CELG D, consistente na alegação de que os serviços contemplados nas Ordens de Serviços nºs 53.10000-1, 53.10947-8 e 54.10015-X corresponderiam a atividades-meio inerentes à prestação do serviço público de distribuição de energia elétrica, protegidas pela imunidade constitucional prevista no art. 155, §3º, da Carta Magna e, portanto, imunes à exação tributária. A tese, embora sustentada com argumentação juridicamente elaborada, não encontra respaldo na prova dos autos. É inegável, e este ponto não está em discussão, que a atividade-fim da concessionária de energia elétrica e os serviços a ela indissociavelmente vinculados estão albergados pela imunidade do art. 155, §3º, da Constituição Federal. Ocorre, porém, que a aplicação da imunidade pressupõe a efetiva demonstração, pela contribuinte, de que os serviços tributados ostentam tal vinculação, demonstração essa que, na hipótese dos autos, não se concretizou. O perito judicial nomeado, após analisar mais de nove mil documentos fornecidos pela própria autora, concluiu, em ambos os laudos periciais, o inaugural e o complementar, pela impossibilidade técnica de categorizar com precisão os serviços efetivamente prestados nas contas contábeis fiscalizadas, em razão da deficiência da documentação apresentada. As notas fiscais de terceiros acostadas aos autos apresentavam descrições genéricas e incompletas; não havia vinculação objetiva entre as notas fiscais emitidas por terceiros e as respectivas ordens de serviço e etapas de execução; e tampouco existia correlação técnica entre os lançamentos do livro razão e as ordens de execução, o que impossibilitou, segundo o expert, classificar os serviços registrados como atividade-meio ou como cobrança em geral. Diante de tal cenário, o perito concluiu que, por falta de evidências concretas, as receitas comportam-se como serviços tributáveis, ratificando a higidez do auto de infração. Essa deficiência documental, importa sublinhar, não se limita à simples ausência de documentos, mas abrange também a inadequação no preenchimento e na conservação dos registros fiscais e contábeis, a utilização de descrições genéricas que inviabilizam a apuração pelo Poder Público e, sobretudo, a omissão da própria contribuinte no fornecimento dos elementos indispensáveis à análise pericial, tais como a memória de cálculo detalhada do ISS e da Contribuição de Iluminação Pública - CIP, as notas fiscais emitidas pela concessionária com descrição clara dos serviços e os laços contábeis entre a razão e as ordens de execução. Se um profissional habilitado, com acesso pleno à documentação disponibilizada, não logrou estabelecer a natureza dos serviços prestados, menos ainda poderia fazê-lo o agente público de tributação, diante das mesmas limitações práticas. Analisando especificamente cada uma das ordens de serviço, a conclusão é idêntica. Em relação à ODS nº 53.10000-1, a CELG D alega que as receitas nela contabilizadas derivam de contratos firmados com empresas terceirizadas, cujos serviços teriam sido prestados, em parte, em outros municípios, o que afastaria tanto o fato gerador quanto a competência tributária do Município de Goiânia. A tese, contudo, não procede em nenhum de seus aspectos. No que toca à responsabilidade tributária, a circunstância de os serviços não serem executados diretamente pela CELG D não a exime de sua condição de substituta tributária, na qualidade de tomadora dos serviços. Conforme expressamente previsto no art. 67, §1º, do Código Tributário Municipal de Goiânia, uma vez qualificadas como substitutas tributárias, a elas são impostas as obrigações acessórias e o dever de recolhimento do ISS relativamente a serviços que não se enquadrem nas atividades principais da concessionária, na condição de tomadoras de serviço. Quanto à competência territorial, o art. 54, §1º, do Código Tributário Municipal é expresso ao estabelecer que, na hipótese de tomador ou intermediário do serviço, o imposto é devido no local do estabelecimento do tomador, de modo que, sendo a CELG D tomadora dos serviços e possuindo estabelecimento em Goiânia à época dos fatos geradores, o ISS é devido ao Município de Goiânia, ainda que a execução material do serviço tenha ocorrido em outro município. Em relação à ODS nº 53.10947-8, a apelante sustenta que as receitas correspondentes referem-se a serviços acessórios ao fornecimento de energia elétrica, vistoria de unidade consumidora, teste de potência e corrente de transformadores, abrigados pela imunidade constitucional com base nas Resoluções ANEEL nºs 414/2010 e 456/2000. O laudo pericial, todavia, esclareceu que as sobreditas resoluções da ANEEL foram revogadas e que a ordem de serviço em questão sequer está caracterizada no Manual de Contabilidade do Setor Elétrico, não tendo o perito podido aferir a veracidade das alegações da autora ante a insuficiência da documentação apresentada. Com efeito, a mera afirmação unilateral da contribuinte acerca da natureza dos serviços, sem a correspondente comprovação documental, não é suficiente para afastar a presunção de veracidade do ato administrativo de lançamento. No que concerne à ODS nº 54.10015-X, a CELG D sustenta que os valores nela registrados correspondem à arrecadação da Contribuição de Iluminação Pública - CIP e a doações repassadas a terceiros, das quais reteria apenas dois por cento, configurando serviço sui generis prestado em favor do próprio Município, insuscetível de tributação pelo ISS. A perícia, porém, revelou que a empresa apresentou ao processo tão somente um valor global referente à CIP, desacompanhado de planilhas, bases de incidência, alíquotas, deduções ou qualquer demonstração técnico-contábil, o que impediu a análise pericial adequada. O laudo pericial inaugural acrescentou que as atividades da referida ODS não estão caracterizadas no Manual de Contabilidade do Setor Elétrico e que a empresa sequer realizava ajustes em sua contabilidade sobre os saldos contábeis de iluminação pública, mantendo as receitas referentes a essa ODS em sua contabilidade, o que evidencia, no mínimo, a ausência de segregação contábil entre os valores retidos e os repassados. Diante de tais constatações, a contribuinte não se desincumbiu do ônus probatório que lhe cabia, não tendo apresentado elementos suficientes a afastar a presunção de legalidade da cobrança sobre os valores constantes na referida ordem de serviço. Portanto, considerando que a CELG D não logrou demonstrar que as atividades constantes das contas contábeis fiscalizadas consubstanciam serviços vinculados à atividade-fim de distribuição de energia elétrica, e tendo o laudo pericial concluído, de forma fundamentada e técnica, pela higidez do auto de infração no que toca à responsabilidade tributária da contribuinte e à existência de fato gerador passível de tributação, a tese recursal atinente à imunidade constitucional não merece acolhida. Examino, a seguir, a tese subsidiária da CELG D referente à aplicação do Tema 1.062 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal. A apelante sustenta que os índices de correção monetária e de juros de mora aplicados pelo Município de Goiânia, variação do IPCA acrescida de juros de um por cento ao mês, extrapolam o limite constitucional fixado pelo STF, que determinou que os entes federados somente podem atualizar seus créditos tributários até o patamar estabelecido pela União, correspondente à taxa SELIC. O ponto merece acolhida. A tese firmada no Tema 1.062 constitui matéria de ordem pública, cognoscível a qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente de prequestionamento, consoante orientação pacífica do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte de Justiça. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE nº 1.216.078, fixou a seguinte tese em sede de repercussão geral: os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins. Embora o precedente tenha sido firmado em referência a estados-membros, o entendimento estende-se igualmente aos municípios, porquanto a competência para fixação de juros e correção monetária do débito fiscal é de natureza suplementar, nos termos do art. 30, inciso II, da Constituição Federal, e deve observar os parâmetros estabelecidos pela União por meio de normas gerais, conforme tem reconhecido esta Corte de Justiça, inclusive nos autos citados pela própria apelante. Tal limitação não implica a invalidade integral da cobrança, mas tão somente o afastamento da eficácia da legislação municipal na parte em que os índices nela previstos ultrapassem o teto da SELIC, devendo a atualização do crédito tributário ser recalculada nos moldes do entendimento do Supremo Tribunal Federal. A circunstância de o entendimento ter sido consolidado pela Suprema Corte em momento posterior ao ajuizamento da presente ação não constitui óbice ao seu conhecimento nesta sede recursal, dada a natureza de ordem pública da matéria. Quanto à alegação de sucumbência recíproca, a apelante aduz que a sentença teria deixado de observar o art. 86 do CPC, ao condená-la integralmente nas custas e honorários, a despeito de a pretensão autoral ter sido parcialmente acolhida. A tese, neste ponto, merece exame conjunto com a apelação do Município de Goiânia, pois a procedência ou não da segunda Apelação, que visa ao restabelecimento da integralidade do crédito tributário, necessariamente repercutirá na definição do grau de sucumbência de cada parte. Passo, assim, ao exame da apelação interposta pelo Município de Goiânia. O ente municipal sustenta que a sentença, ao acolher a conclusão do laudo pericial complementar para reconhecer uma redução hipotética da base de cálculo do ISS correspondente ao valor de materiais e equipamentos utilizados por terceiros na prestação dos serviços tributados, deságio de aproximadamente trinta e um vírgula noventa e cinco por cento em relação ao valor originalmente lançado, resultando no montante de R$ 351.162,53, incorreu em equívoco jurídico, por não existir autorização legal para tal dedução na hipótese dos autos. Razão assiste inteiramente ao Município recorrente. O art. 7º, caput, da Lei Complementar nº 116/2003 estabelece que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço, e o §2º, inciso I, do mesmo dispositivo admite expressamente, como única hipótese de dedução do valor de materiais fornecidos pelo prestador, aquela relativa aos serviços classificados nos itens 7.02 e 7.05 da lista anexa, referentes, respectivamente, à execução de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e similares, e à reparação, conservação e reforma de edificações e congêneres. Trata-se, como se vê, de exceção taxativa, insuscetível de interpretação extensiva ou aplicação analógica, em observância ao princípio da legalidade tributária consagrado no art. 150, inciso I, da Constituição Federal e no art. 97 do Código Tributário Nacional, que veda à Fazenda Pública e ao contribuinte a ampliação ou a restrição de obrigações tributárias sem expressa previsão em lei. A própria sentença recorrida reconheceu expressamente que os serviços objeto do auto de infração enquadram-se no item 17.21 do art. 52 da Lei Municipal nº 5.040/1975, correspondente ao item 17.22 da lista anexa à LC nº 116/2003 — cobrança em geral —, e que a contribuinte não demonstrou natureza diversa para os serviços tributados. Tal reconhecimento, por si só, afasta qualquer possibilidade de aplicação da exceção prevista no art. 7º, §2º, inciso I, da LC nº 116/2003, a qual restringe-se, com absoluta clareza, às categorias dos itens 7.02 e 7.05. A dedução de materiais aplicada na sentença termina por criar, por via judicial, uma hipótese de abatimento da base de cálculo do ISS não prevista em lei, o que vulnera frontalmente o princípio da legalidade estrita em matéria tributária. A conclusão pericial acerca da existência de materiais e equipamentos nas notas fiscais de terceiros pode, eventualmente, ser relevante para outros fins, mas não autoriza, por si só, a redução da base de cálculo de tributo incidente sobre categoria de serviço para a qual o legislador complementar não previu tal benefício. Ademais, o próprio laudo pericial complementar deixou expresso que a apuração de tal redução era feita em caráter hipotético, diante das limitações técnicas decorrentes da insuficiência documental da contribuinte, e que não foi possível a vinculação objetiva das notas fiscais de terceiros com as respectivas ordens de serviço, o que reforça a conclusão de que a dedução reconhecida na sentença carece de fundamento tanto jurídico quanto fático. A reforma da sentença neste ponto é, portanto, medida que se impõe, devendo ser restabelecida a integralidade do crédito tributário apurado no Auto de Infração nº 20110008475, ressalvada, apenas, a limitação dos índices de atualização monetária e de juros de mora à variação da taxa SELIC, consoante o Tema 1.062 do STF, nos termos já expostos quando do exame da apelação da CELG D. Definida a extensão do resultado da demanda, retomo o exame dos capítulos relativos à sucumbência e aos honorários advocatícios. Com o provimento da apelação do Município de Goiânia para o fim de restabelecer a integralidade do crédito tributário, a pretensão anulatória da CELG D restou integralmente rejeitada no que concerne ao mérito do lançamento tributário, sendo vencedora a Fazenda Pública Municipal. A única concessão feita à contribuinte, e que em todo caso decorre de tese de ordem pública conhecida de ofício — limitação dos índices de atualização ao teto da SELIC —, não constitui sucumbência do Município no sentido técnico do art. 86 do CPC/2015, pois não deriva do acolhimento de pedido formulado na petição inicial, mas da aplicação de norma constitucional de observância obrigatória. Assim, não há falar em sucumbência recíproca, devendo os honorários advocatícios serem suportados integralmente pela parte autora. No que toca à base de cálculo dos honorários, assiste razão ao Município recorrente. Nos termos do art. 85, §2º, do CPC/2015, os honorários devem ser fixados sobre o valor da condenação, o proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-los, sobre o valor atualizado da causa, nessa ordem de preferência, conforme orientação do Superior Tribunal de Justiça. O proveito econômico obtido pelo Município de Goiânia não se limita ao principal do ISS considerado devido, mas abrange a totalidade dos créditos mantidos pelo auto de infração, compreendendo o principal do ISSQN, a correção monetária, os juros de mora, a multa formal e a multa punitiva, todos constantes do lançamento originário, cujos valores foram atribuídos à causa. A sentença, ao restringir a base de cálculo dos honorários ao montante de R$ 351.162,53, descolou-se da realidade do resultado alcançado no processo, sub-dimensionando o proveito econômico do ente municipal. O percentual de 10% fixado pela sentença, contudo, mostra-se adequado às circunstâncias da causa, à complexidade da lide e ao trabalho realizado pelos patronos do Município, devendo ser mantido, incidindo, porém, sobre a integralidade do proveito econômico obtido pelo ente municipal, correspondente ao valor atualizado de todos os créditos mantidos do Auto de Infração nº 20110008475 até a data do efetivo pagamento. Ante o exposto, conheço de ambas as apelações e, no mérito, dou parcial provimento à apelação da CELG D apenas para determinar que os índices de correção monetária e de juros de mora incidentes sobre o crédito tributário exequendo sejam limitados à variação da taxa SELIC, consoante o Tema 1.062 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal, sendo no mais improvida. Dou, ainda, integral provimento à apelação do Município de Goiânia para reformar a sentença recorrida no capítulo em que reconheceu a redução da base de cálculo do ISS a título de materiais e equipamentos, restabelecendo a integralidade do crédito tributário apurado no Auto de Infração nº 20110008475, e para determinar que os honorários advocatícios fixados em favor da Procuradoria do Município de Goiânia, no percentual de 10%, incidam sobre a integralidade do proveito econômico obtido pelo ente municipal, compreendendo todos os créditos mantidos do referido auto de infração, principal do ISSQN, correção monetária, juros de mora, multa formal e multa punitiva, devidamente atualizados, observado o teto da taxa SELIC, até a data do efetivo pagamento. É o voto. Goiânia, data da sessão de julgamento. Desembargadora Roberta Nasser Leone Relatora 02 Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ISS. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO. LIMITAÇÃO DOS ENCARGOS MORATÓRIOS. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. PROVIMENTO PARCIAL DA APELAÇÃO DA CONTRIBUINTE E PROVIMENTO INTEGRAL DA APELAÇÃO DO MUNICÍPIO. I. CASO EM EXAME 1. Trata-se de dupla apelação cível interposta pela Equatorial Goiás Distribuidora de Energia S/A (CELG D) e pelo Município de Goiânia, contra sentença que julgou parcialmente procedente ação anulatória de débito fiscal referente a Auto de Infração nº 20110008475. O auto de infração constituiu crédito de ISS próprio, sob o fundamento de "cobrança em geral", relativo ao período de janeiro/2008 a dezembro/2012. A sentença reconheceu como devido o ISS de R$ 351.162,53, mantendo a multa formal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há seis questões em discussão: (i) saber se houve nulidade material do lançamento por erro na identificação do sujeito passivo ou inadequação da capitulação legal; (ii) definir se as atividades de "cobrança em geral" constituem atividades-meio inerentes à concessão de energia elétrica, cobertas pela imunidade do art. 155, §3º, da CF/1988; (iii) se os encargos moratórios devem ser limitados à variação da Taxa SELIC, conforme Tema 1.062 do STF; (iv) estabelecer se a sentença incorreu em erro ao deduzir materiais da base de cálculo do ISS para serviços de "cobrança em geral", em afronta ao princípio da legalidade tributária; (v) saber se a distribuição dos ônus sucumbenciais deve observar a sucumbência recíproca; e (vi) se a base de cálculo dos honorários advocatícios deve abranger a integralidade do proveito econômico obtido pelo Município. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A descrição do auto de infração, com identificação do contribuinte, período, base de cálculo e capitulação legal, é suficiente para garantir o contraditório e a ampla defesa, não havendo nulidade. 4. A imunidade do art. 155, §3º, da CF/1988, que abrange a atividade-fim e serviços a ela indissociavelmente vinculados, não se aplica a atividades de "cobrança em geral" quando a contribuinte não comprova tal vinculação, especialmente em face de documentação contábil deficiente. 5. O ISS é devido no local do estabelecimento do tomador do serviço, se a concessionária atua como substituta tributária, ainda que a execução material ocorra em outro município. 6. A correção monetária e os juros de mora incidentes sobre créditos tributários municipais devem ser limitados à variação da Taxa SELIC, conforme o Tema 1.062 do STF, por ser matéria de ordem pública aplicável aos municípios. 7. A dedução de materiais da base de cálculo do ISS é permitida apenas para serviços específicos (itens 7.02 e 7.05 da LC nº 116/2003), não se estendendo aos serviços de "cobrança em geral" (item 17.22 da LC nº 116/2003), sob pena de violação ao princípio da legalidade tributária. 8. Com a reforma da sentença para restabelecer a integralidade do crédito tributário, a pretensão anulatória da contribuinte foi integralmente rejeitada no mérito, não havendo sucumbência recíproca nos termos do art. 86 do CPC. 9. A base de cálculo dos honorários advocatícios deve abranger a integralidade do proveito econômico obtido pelo Município, incluindo o principal do ISSQN, correção monetária, juros de mora, multa formal e multa punitiva, nos termos do art. 85, §2º, do CPC. IV. DISPOSITIVO E TESE 10. Dá-se parcial provimento à apelação da Equatorial Goiás Distribuidora de Energia S/A (CELG D) e integral provimento à apelação do Município de Goiânia. "1. A presunção de legalidade do auto de infração não é afastada pela mera alegação de erro na identificação do sujeito passivo ou inadequação da capitulação legal, quando os elementos da autuação garantem o contraditório e a ampla defesa." "2. Atividades-meio não gozam de imunidade constitucional (CF/88, art. 155, §3º) se a concessionária não comprova a vinculação indissociável dos serviços à sua atividade-fim, especialmente em face de documentação contábil deficiente." "3. Para serviços de 'cobrança em geral' (LC nº 116/2003, item 17.22), a dedução de materiais da base de cálculo do ISS não é legalmente permitida, sob pena de violação ao princípio da legalidade tributária (CF/1988, art. 150, I, e CTN, art. 97)." "4. A correção monetária e os juros de mora incidentes sobre créditos tributários municipais devem ser limitados à variação da Taxa SELIC, conforme o Tema 1.062 do STF, por ser matéria de ordem pública aplicável aos municípios." "5. A base de cálculo dos honorários advocatícios, em caso de manutenção integral do débito fiscal, deve abranger o proveito econômico total obtido pela Fazenda Pública, incluindo principal, correção monetária, juros de mora e multas." _________________ Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 30, II, 150, I, 155, §3º; CPC, arts. 85, §2º, 86, 487, I; CTN, art. 97; LC nº 116/2003, art. 7º, caput e §2º, I; Lei Municipal nº 5.040/1975, arts. 51, 52, item 17.21, 54, §1º, 67, §1º. Jurisprudências relevantes citadas: STF, Tema 1.062 (ARE nº 1.216.078).