Publicacao/Comunicacao
Intimação
Publicacao/Comunicacao Intimação Ementa - EMENTA: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE QUANTIAS PAGAS. LOCAÇÃO DE IMÓVEL EM SHOPPING CENTER. COBRANÇA DE "RES SPERATA". CERCEAMENTO DE DEFESA. PRECLUSÃO. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL NÃO COMPROVADO. ÔNUS DA PROVA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME: 1. Recurso de apelação interposto contra sentença que julgou improcedente o pedido de rescisão de contrato de locação em shopping center e de restituição do valor pago a título de "res sperata". A parte recorrente alega descumprimento contratual por parte do empreendimento, que não teria se consolidado como um verdadeiro shopping center, e suscita preliminares de cerceamento de defesa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO: 2. A questão em discussão consiste em: (i) analisar a ocorrência de cerceamento de defesa pelo indeferimento de prova pericial e a preclusão da contradita de testemunha; (ii) verificar se o empreendimento comercial se caracteriza como shopping center para legitimar a cobrança da "res sperata"; e (iii) aferir se houve descumprimento contratual por parte da locadora que justifique a rescisão do contrato por sua culpa e a devolução dos valores pagos. III. RAZÕES DE DECIDIR: 3. As preliminares de cerceamento de defesa e de suspeição de testemunha encontram-se cobertas pelo manto da preclusão temporal, uma vez que não foram impugnadas no momento processual oportuno, seja pela ausência de interposição do recurso cabível contra a decisão que indeferiu a prova, seja pela falta de contradita da testemunha na própria audiência de instrução; 4. A cobrança de "res sperata" é lícita nos contratos de locação em shopping centers, conforme o art. 54 da Lei n.º 8.245/91, representando a contraprestação pela cessão do fundo de comércio e pela estrutura organizacional oferecida pelo empreendedor; 5. Incumbe à parte autora o ônus de provar o fato constitutivo de seu direito, nos termos do art. 373, I, do CPC. Não tendo a locatária comprovado o alegado descumprimento contratual pela locadora, prevalece a conclusão de que o empreendimento possuía as características de um centro comercial, tornando legítima a cobrança e improcedente o pedido de rescisão por culpa da locadora. IV. DISPOSITIVO E TESE: 6. Recurso de Apelação Cível conhecido e desprovido. Sentença mantida. Tese(s) de Julgamento: 1. "A não interposição de agravo de instrumento contra decisão interlocutória que indefere a produção de prova e a ausência de contradita da testemunha na audiência de instrução, nos termos do art. 457, § 1º, do CPC, acarretam a preclusão temporal, impedindo a rediscussão das matérias em apelação."; 2. "A cobrança da 'res sperata' é válida em contratos de locação de espaço em shopping center, sendo que a sua restituição somente é cabível em caso de culpa exclusiva do empreendedor pela inexecução do contrato, cujo ônus da prova recai sobre o locatário, conforme art. 373, I, do CPC." Dispositivos relevantes citados: Lei n.º 8.245/91, art. 54; CPC, arts. 85, § 11, 373, I, 457, § 1º, e 1.015. Jurisprudência relevante citada: TJGO, Apelação (CPC) 5064502-48.2018.8.09.0051, Rel. LEOBINO VALENTE CHAVES, 2ª Câmara Cível, julgado em 10/04/2019. 9ª Câmara Cível Gabinete do Desembargador Jeová Sardinha de Moraes APELAÇÃO CÍVEL N. 5710046-96.2019.8.09.0011 COMARCA DE APARECIDA DE GOIÂNIA APELANTE: CLÁUDIA ARAÚJO FONSECA APELADA: JAD PARTICIPAÇÕES LTDA RELATOR: DESEMBARGADOR JEOVÁ SARDINHA DE MORAES VOTO Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheço. Conforme relatado, trata-se de apelação cível interposta por CLÁUDIA ARAÚJO FONSECA contra a sentença proferida pelo MM. Juiz Substituto na 3ª Vara Cível da comarca de Aparecida de Goiânia, Dr. Nelson Garcia Pereira Junior, nos autos da “ação de Rescisão Contratual c/c Restituição de Quantias Pagas” proposta em face de JAD PARTICIPAÇÕES LTDA. Na inicial, a autora alegou que em 06/05/2014, fechou contrato de reserva de locação junto a requerida e posteriormente instrumento particular de contrato de locação e, que a requerida nunca cumpriu com o contrato e ocasionou inúmeros prejuízos para autora, que não teve condições de permanecer no mercado e fechou as portas. Assim, requereu os benefícios da justiça gratuita, restituição de R$ 16.500,00 (dezesseis mil, quinhentos reais), adimplida a título de “res sperata”. Após a tramitação do feito, sobreveio sentença (mov. 76), na qual o magistrado singular julgou improcedentes os pedidos iniciais, nos termos do art. 487, I, do CPC. Pela sucumbência, condenou a autora ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, consignando que o valor será corrigido monetariamente pelo INPC desde o ajuizamento, na forma da Súmula 14 do STJ, enquanto os juros de mora incidirão após o trânsito em julgado, nos moldes do artigo 85, § 16, do CPC, porém, a verba sucumbencial é inexigível na forma do artigo 98, §3º, do CPC, em razão da assistência judiciária gratuita concedida outrora à parte autora. Em sede recursal, a autora pugna, pelo conhecimento e provimento da presente apelação, a fim de reformar a sentença recorrida, julgando procedentes os pedidos iniciais, condenando a apelada a restituição da quantia de R$ 16.500,00 (dezesseis mil e quinhentos reais) paga a título de "res sperata", devidamente corrigida monetariamente desde o desembolso e acrescida de juros de mora desde a citação; inverter os ônus sucumbenciais, condenando a apelada ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, a serem fixados em percentual sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, § 2º, do CPC. Inicialmente, a apelante alega que seu direito de defesa foi cerceado pelo indeferimento do pedido de inspeção judicial. Sustenta que tal prova era essencial para demonstrar a real natureza do empreendimento. Contudo, a matéria encontra-se coberta pelo manto da preclusão. A decisão que indeferiu a produção da prova de inspeção judicial (mov. 46) constitui-se em decisão interlocutória de mérito, a qual deveria ter sido impugnada por meio de agravo de instrumento, nos termos do artigo 1.015 do Código de Processo Civil. Ao deixar de interpor o recurso cabível no momento oportuno, a parte deixou de exercer uma faculdade processual, operando-se a preclusão temporal, que impede a rediscussão da matéria em sede de apelação. Da mesma forma, a alegação de que a testemunha Deusimar Ferreira deveria ter sido ouvida apenas como informante, e não como testemunha compromissada, em razão de seu suposto interesse na causa, também está preclusa. O momento processual adequado para contraditar a testemunha é na própria audiência de instrução, logo após sua qualificação e antes do início de seu depoimento, conforme preceitua o artigo 457, § 1º, do CPC. Não tendo a apelante se valido deste meio no tempo e modo corretos, não pode agora, em grau de recurso, pretender a desqualificação do depoimento. Neste sentido, a jurisprudência é pacífica: Apelação cível. Ação de usucapião. I - Suspeição de testemunha. Inadequação. Incabível é a arguição de suspeição de testemunha em sede de apelação cível, posto que a contradita deve ser apresentada em audiência de instrução e julgamento. (…) Apelação cível conhecida e desprovida. (TJGO, Apelação Cível 0276398-86.2008.8.09.0134, Rel. Des(a). CARLOS ALBERTO FRANÇA, 2ª Câmara Cível, julgado em 02/02/2021, DJe de 02/02/2021) Assim, rejeito as preliminares arguidas. No mérito, a controvérsia central reside em definir se o empreendimento da apelada, à época do contrato, configurava-se como um shopping center, o que legitimaria a cobrança da res sperata, e se houve descumprimento contratual por parte da locadora que justificasse a rescisão por sua culpa e a consequente devolução de valores. A apelante sustenta que o local era uma mera galeria comercial, sem a estrutura prometida, como lojas âncoras e um planejamento de tenant mix que atraísse consumidores. A apelada, por sua vez, defende que cumpriu suas obrigações, oferecendo um complexo com diversos serviços e lojas que caracterizam o empreendimento como shopping center. A cobrança da prestação pecuniária denominada res sperata (coisa esperada), também conhecida como "luvas", é legítima nos contratos de locação em shopping centers, conforme a liberdade de contratação prevista no artigo 54 da Lei nº 8.245/91: Art. 54. Nas relações entre lojistas e empreendedores de shopping center, prevalecerão as condições livremente pactuadas nos contratos de locação respectivos e as disposições procedimentais previstas nesta lei. A res sperata representa a retribuição paga pelo lojista para participar de uma estrutura comercial organizada, que possui um fundo de comércio próprio, capaz de gerar expectativas de lucros e atrair clientela. Sua exigibilidade, portanto, está condicionada à efetiva natureza do empreendimento como shopping center. Sobre o tema, leciona Fábio Ulhoa Coelho: “O shopping center é um empreendimento peculiar, em que espaços comerciais são alugados para empresários com determinados perfis, de forma que o complexo possa atender diversas necessidades dos consumidores. Além do aluguel, há outras obrigações de natureza pecuniária assumidas pelo locatário de loja em shopping center. Geralmente, paga-se uma prestação denominada res sperata, retributiva das vantagens de se estabelecer num complexo comercial que possui já uma clientela constituída. O consumidor, por certo, muitas vezes procura o shopping e não especificamente um de seus lojistas. O fundo de empresa do empreendedor do shopping center (chamado de sobrefundo por Ives Gandra) é, em certa medida, utilizado pelos locatários, que devem, em contrapartida, remunerá-lo através da res sperata. (...)” (in “Curso de Direito Comercial”, v. 1, 8. ed., São Paulo: Saraiva, 2004, p. 115)” No caso dos autos, o juiz sentenciante, após a instrução processual, concluiu que o empreendimento possuía, de fato, as características de um shopping center. Fundamentou sua decisão no fato de que o local contava com estacionamento coberto, banheiros, academia e cartório, conforme depoimento da testemunha João Luis Ferreira Cruvinel, além de outras lojas e serviços como lotérica, mencionados pela testemunha Deusimar Ferreira. O magistrado também destacou que a autora permaneceu no local por um longo período (2014 a 2019), o que enfraquece a tese de inviabilidade do negócio por culpa exclusiva da locadora. A apelante não logrou êxito em desincumbir-se de seu ônus probatório (art. 373, I, do CPC) quanto ao alegado descumprimento contratual. As alegações de ausência de lojas âncoras ou de um tenant mix eficaz não foram suficientemente demonstradas por prova robusta, prevalecendo o conjunto probatório que indica a existência de uma estrutura comercial organizada, com diversidade de serviços e fluxo de pessoas. Ademais, o risco do negócio é inerente à atividade mercantil e não pode ser transferido integralmente ao empreendedor do shopping. Nesse sentido é o entendimento deste egrégio Tribunal de Justiça: APELAÇÕES CÍVEIS. RESOLUÇÃO DE CONTRATO. CARACTERIZAÇÃO DO EMPREENDIMENTO COMERCIAL COMO SHOPPING CENTER. RES SPERATA. 1. Shopping center é um empreendimento caracterizado por um planejamento mercadológico que envolve a distribuição do espaço e a definição de ramos de atividades, com organização da concorrência interna, de ações publicitárias e promocionais conjuntas. Desta forma o empreendimento Mega Moda Shopping pode ser classificado como shopping center. 2. A remuneração ao empreendedor pela organização, planejamento e investimentos realizados em prol do estabelecimento e, por consequência lógica, dos lojistas, é chamada de res sperata, luvas ou cessão de direito de uso. 3. A res sperata é uma verba desvinculada do contrato de locação, tanto que pactuada em instrumento diverso. Desta forma, embora se relacionem, não se confundem, sendo que a rescisão do contrato de locação não implica na falta de exigibilidade das parcelas devidas pelo uso da estrutura técnica.4. O ingresso e desfruto de todas as vantagens oferecidas pelo aglomerado comercial enseja o pagamento da res sperata, sendo indiferente a duração da locação, pois, conforme dito, trata-se de parcela una. RECURSOS CONHECIDOS, SENDO O PRIMEIRO DESPROVIDO E O SEGUNDO PROVIDO. (TJGO, Apelação (CPC) 5064502-48.2018.8.09.0051, Rel. LEOBINO VALENTE CHAVES, 2ª Câmara Cível, julgado em 10/04/2019, DJe de 10/04/2019) Portanto, a sentença guerreada não merece reparos, pois analisou corretamente o conjunto fático-probatório e aplicou o direito de forma adequada à espécie, estando em consonância com a doutrina e a jurisprudência pátria. Ante o exposto, CONHEÇO da Apelação Cível e NEGO-LHE provimento, para manter a sentença inalterada por estes e seus próprios fundamentos jurídicos. Considerando o desprovimento do recurso, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais, fixados na sentença em 10% (dez por cento), para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil. Fica, contudo, suspensa a exigibilidade de tal verba, em razão de ser a apelante beneficiária da gratuidade da justiça, conforme dispõe o artigo 98, § 3º, do mesmo diploma legal. É como voto. Goiânia, datado e assinado digitalmente. Desembargador JEOVÁ SARDINHA DE MORAES Relator (368/N) APELAÇÃO CÍVEL N. 5710046-96.2019.8.09.0011 COMARCA DE APARECIDA DE GOIÂNIA APELANTE: CLÁUDIA ARAÚJO FONSECA APELADA: JAD PARTICIPAÇÕES LTDA RELATOR: DESEMBARGADOR JEOVÁ SARDINHA DE MORAES EMENTA: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE QUANTIAS PAGAS. LOCAÇÃO DE IMÓVEL EM SHOPPING CENTER. COBRANÇA DE "RES SPERATA". CERCEAMENTO DE DEFESA. PRECLUSÃO. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL NÃO COMPROVADO. ÔNUS DA PROVA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME: 1. Recurso de apelação interposto contra sentença que julgou improcedente o pedido de rescisão de contrato de locação em shopping center e de restituição do valor pago a título de "res sperata". A parte recorrente alega descumprimento contratual por parte do empreendimento, que não teria se consolidado como um verdadeiro shopping center, e suscita preliminares de cerceamento de defesa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO: 2. A questão em discussão consiste em: (i) analisar a ocorrência de cerceamento de defesa pelo indeferimento de prova pericial e a preclusão da contradita de testemunha; (ii) verificar se o empreendimento comercial se caracteriza como shopping center para legitimar a cobrança da "res sperata"; e (iii) aferir se houve descumprimento contratual por parte da locadora que justifique a rescisão do contrato por sua culpa e a devolução dos valores pagos. III. RAZÕES DE DECIDIR: 3. As preliminares de cerceamento de defesa e de suspeição de testemunha encontram-se cobertas pelo manto da preclusão temporal, uma vez que não foram impugnadas no momento processual oportuno, seja pela ausência de interposição do recurso cabível contra a decisão que indeferiu a prova, seja pela falta de contradita da testemunha na própria audiência de instrução; 4. A cobrança de "res sperata" é lícita nos contratos de locação em shopping centers, conforme o art. 54 da Lei n.º 8.245/91, representando a contraprestação pela cessão do fundo de comércio e pela estrutura organizacional oferecida pelo empreendedor; 5. Incumbe à parte autora o ônus de provar o fato constitutivo de seu direito, nos termos do art. 373, I, do CPC. Não tendo a locatária comprovado o alegado descumprimento contratual pela locadora, prevalece a conclusão de que o empreendimento possuía as características de um centro comercial, tornando legítima a cobrança e improcedente o pedido de rescisão por culpa da locadora. IV. DISPOSITIVO E TESE: 6. Recurso de Apelação Cível conhecido e desprovido. Sentença mantida. Tese(s) de Julgamento: 1. "A não interposição de agravo de instrumento contra decisão interlocutória que indefere a produção de prova e a ausência de contradita da testemunha na audiência de instrução, nos termos do art. 457, § 1º, do CPC, acarretam a preclusão temporal, impedindo a rediscussão das matérias em apelação."; 2. "A cobrança da 'res sperata' é válida em contratos de locação de espaço em shopping center, sendo que a sua restituição somente é cabível em caso de culpa exclusiva do empreendedor pela inexecução do contrato, cujo ônus da prova recai sobre o locatário, conforme art. 373, I, do CPC." Dispositivos relevantes citados: Lei n.º 8.245/91, art. 54; CPC, arts. 85, § 11, 373, I, 457, § 1º, e 1.015. Jurisprudência relevante citada: TJGO, Apelação (CPC) 5064502-48.2018.8.09.0051, Rel. LEOBINO VALENTE CHAVES, 2ª Câmara Cível, julgado em 10/04/2019. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de APELAÇÃO CÍVEL n.º 5710046-96.2019.8.09.0011, acordam os componentes da Segunda Turma Julgadora da Nona Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, por unanimidade de votos, em conhecer da Apelação Cível e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator. Votaram com o Relator a Desembargadora Maria das Graças Carneiro Requi e o Desembargador Fernando de Castro Mesquita. Presidiu a Sessão de Julgamento o Desembargador Fernando de Castro Mesquita. Procuradoria-Geral de Justiça representada conforme extrato de ata. Goiânia, datado e assinado digitalmente. Desembargador JEOVÁ SARDINHA DE MORAES Relator