MUNICIPIO DE SANTA RITA-MA, CLAUDIA CRISTINA DE SENA FERREIRA
Advogado
MAILSON GUSMAO PEREIRA BARATA (OAB 15238/MA)
PROCESSO Nº: 0000006-32.2016.8.10.0118 (72016)
CLASSE/AÇÃO: Procedimento Comum Cível
AUTOR: CLAUDIA CRISTINA DE SENA FERREIRA
ADVOGADO: MAILSON GUSMAO PEREIRA ( OAB 15238-MA )
REU: MUNICIPIO DE SANTA RITA - MA.
PROCESSO N. 6-32.2016.8.10.0118 (72016)
AÇÃO DE COBRANÇA C/C DANOS MORAIS
DEMANDANTE: CLÁUDIA CRISTINA DE SENA FERREIRA
DEMANDADO: MUNICÍPIO DE SANTA RITA
SENTENÇA
Tratam os autos de Ação de Cobrança c/c Indenização por Danos Morais ajuizada por Cláudia Cristina de Sena Ferreira, em face do Município de Santa Rita.
Aduz em sua exordial que foi contratada sem a realização de concurso público pela municipalidade para exercer o cargo de Agente Administrativo, designada para exercer suas atividades na Delegacia de Polícia Civil desta cidade, exercendo suas funções auxiliando na carceragem do referido órgão a partir de 01/01/2008.
Prossegue informando que foi dispensada em 01/09/2015, e que em todo este interregno nunca gozou nem foi indenizada pelas férias a que tinha direito.
Por fim, afirma que foi assediada moralmente por seus colegas de trabalho, em razão da veiculação através de redes sociais de um vídeo onde a requerente aparecia seminua.
Com base nestes fatos, pugna pela condenação da requerida em: a) pagamento de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço; b) pagamento em dobro de férias vencidas; c) pagamento de adicional de insalubridade; d) pagamento de adicional de periculosidade; e) pagamento de indenização por danos morais em razão dos abalos emocionais desencadeados pelo assédio moral sofrido; f) promoção dos devidos registros e anotações em CTPS referentes ao período trabalhado.
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Juntou aos autos documentos pessoais, contracheques, boletim de ocorrência, declaração de tempo de serviço, entre outros
Devidamente citado, o Município de Santa Rita apresentou contestação em fls. 47/53, pugnando pela improcedência dos pedidos exordiais.
Intimadas as partes para especificarem as provas que ainda pretendiam ver produzidas, a requerente se manifestou em fl. 73, informando seu desinteresse na produção de novas provas. O requerido quedou-se inerte.
Após, vieram os autos conclusos.
Eis o relatório. Decido.
Inicialmente, entendo que a demanda já se encontra apta ao julgamento de mérito, eis que as provas necessárias ao deslinde da causa já se encontram acostadas aos autos, sendo desnecessária, portanto, a designação de audiência de instrução. Da mesma forma, as partes nada requereram quando intimadas para especificarem as provas que ainda pretendiam produzir.
Superadas as questões preliminares, passo agora à análise do mérito.
Aduz a requerente que exerceu o cargo de Auxiliar Administrativa, por meio de contratação direta, sem concurso público, pela Municipalidade a partir de 01/01/2008, sendo dispensada em 01/09/2015, período em que foi cedida à Delegacia de Polícia desta urbe, e que em todo este interregno nunca recebeu as verbas trabalhistas que tinha direito, descritas no relatório desta sentença.
De plano, possível afirmar não haver direito à parte autora na percepção dos adicionais noturno e de insalubridade, ante a ausência de sua previsão no Estatuto do Servidores Públicos Civis do Município de Santa Rita.
A Administração Pública está adstrita ao princípio da legalidade, insculpido no caput, do art. 37, da CF, devendo ser observado o estrito cumprimento da lei, sob pena de praticar ato inválido, cabível de responsabilidade civil ou criminal.
Também, cabe ressaltar que nenhuma vantagem pecuniária pode ser percebida pelo servidor público sem a correspondente lei que lhe dê amparo, em atenção ao princípio da legalidade. O campo de aplicação e os limites impostos aos benefícios vindicados devem ser depreendidos da lei, in casu, municipal, tendo o administrador dever de observá-la.
Neste sentido, já se manifestou o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. VIGIA. HORAS EXTRAS. AUSÊNCIA DE PROVAS. ADICIONAIS NOTURNO E DE PERICULOSIDADE - IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE LEI MUNICIPAL. I - Dos autos verifico que embora o autor, ora apelado tenha afirmado que, exercendo a função de Vigia no quadro de pessoal do Município, cumpriu jornada de trabalho fora do pactuado, razão pela qual faz jus ao pagamento de horas extras, não se desincumbiu do ônus de provar o efetivo cumprimento da jornada de trabalho conforme alega, razão pela qual tal pedido não merece guarida à luz do art. 373, I, do CPC/2015. II - Adicionais noturno e de periculosidade possuem previsão no art. 7º, inciso XXIII, da CF/88, que não é diretamente aplicável aos servidores públicos, já que depende de regulamentação pelo Poder Executivo do ente federativo a que se vincula o servidor (art. 39, § 3º, da CF/88). No presente caso, o Município apelante não possui lei específica que conceda esses adicionais, portanto indevidos. III. Apelo conhecido e provido. (TJ-MA - AC: 00007744020158100102 MA 0064192019, Relator: MARCELINO CHAVES EVERTON, Data de Julgamento: 15/10/2019, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 18/10/2019 00:00:00)
Da mesma forma, incabível o pleito de indenização por Danos Morais, ao menos, em face do Município de Santa Rita.
Conforme descrito na peça vestibular, a requerente, em que pese contratada pela municipalidade, exerceu suas atividades na Delegacia de Polícia desta comarca, órgão que se encontra sob a esfera do Estado do Maranhão. Logo, se foram seus agentes que causaram os supostos constrangimentos sofridos pela requerida, tal pleito deveria ser formulado em face daquele ente político, e não em face do Município de Santa Rita.
Por fim, uma vez que no caso dos autos se trata de contrato de trabalho nulo de pleno direito, eis que não precedido de concurso público, não há como proceder às anotações pertinentes referentes a tal vínculo junto à carteira de trabalho da requerente, conforme se observa nos julgados a seguir colacionados:
APELAÇÃO CÍVEL - CONSTITUCIONAL - CONTRATO NULO - AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO - ANOTAÇÃO NA CTPS - IMPOSSIBILIDADE - CONSECTÁRIO TÍPIO DA RELAÇÃO DE NATUREZA TRABALHISTA - RECOLHIMENTO DO FGTS - CABIMENTO - PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL - HONORÁRIOS ADVOCATÍOS - OBSERVÂNCIA DOS PARÂMETROS E LIMITES PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO. 1. Restando constatada a nulidade da contratação, conforme entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal, só há direito ao recebimento dos salários e ao levantamento dos depósitos realizados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). 2. A nulidade da contratação, por ausência de concurso público, não importa modificação do regime estatutário para o celetista, não gerando direito a anotação em CTPS. 3. (...). (TJ-PI - REEX: 00004162520138180037 PI, Relator: Des. Raimundo Nonato da Costa Alencar, Data de Julgamento: 18/10/2017, 4ª Câmara de Direito Público)
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. SERVIDORA MUNICIPAL. CONTRATO NULO. VÍNCULO DE NATUREZA ADMINISTRATIVA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, INDENIZAÇÃO POR AVISO PRÉVIO, VERBAS RESCISÓRIAS E ANOTAÇÃO NA CTPS. DESCABIMENTO. CONTRATO DE NATUREZA ADMINISTRATIVA. INAPLICABILIDADE DE REGRAS TRABALHISTAS. REGIME ESTATUTÁRIO. FGTS E MULTA. DEVIDOS. ENTENDIMENTO PACIFICADO DO STF - RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL. DANOS MORAIS. IMPROCEDENTES. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBJETIVA - NEGLIGÊNCIA, IMPRUDÊNCIA E IMPERÍCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. ART. 85, § 3º, CPC. JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL. APELAÇÃO DO MUNICÍPIO DE LAURO DE FREITAS PARCIALMENTE PROVIDA, APELAÇÃO DE EUNICE SANTOS MACHADO PARCIALMENTE PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA, EM PARTE. (Classe: Apelação,Número do Processo: 0304410-97.2013.8.05.0150, Relator (a): Jose Jorge Lopes Barreto da Silva, Quinta Câmara Cível, Publicado em: 29/05/2019 ) (TJ-BA - APL: 03044109720138050150, Relator: Jose Jorge Lopes Barreto da Silva, Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: 29/05/2019)
Quanto aos demais pleitos apresentados, entendo pela sua procedência.
Por mais que se possa discutir que o vínculo empregatício firmado entre requerente e requerida seja eivado de ilegalidade, eis que realizada a contratação direta de servidor público sem a promoção de concurso público para tal, este fato não obsta a percepção pela requerente de certas verbas trabalhistas correspondentes, como férias remuneradas, décimo terceiro salário e fundo de garantia por tempo de serviço, eis que se tratam de garantias previstas na Constituição Federal de 1988 entre os Direitos Sociais, os quais devem ser observados a todos os trabalhadores. Neste sentido:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDORA CONTRATADA SEM CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO COMPROVADA. OBRIGAÇÃO DO MUNICÍPIO DE EFETUAR O PAGAMENTO DO 13º SALÁRIO E DAS FÉRIAS. ÔNUS DA PROVA. INCUMBÊNCIA DO RÉU. AUSÊNCIA DE PROVA DO PAGAMENTO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. É cediço que a contratação de servidores público, a título precário, ou seja, sem a realização de concurso público, conforme determina o art. 37, II da Constituição Federal de 1988, é nula. Todavia não retira do contratado o direito ao recebimento do 13º salário e das férias, em razão dos serviços efetivamente prestados. II. Dos autos, constata-se que o Município apelante não se desincumbiu do ônus de provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da apelada, conforme preceitua o inciso II do artigo 373 do CPC. III. Assim, tendo em vista que a servidora realizou o trabalho para municipalidade, tem ela o direito ao recebimento das verbas pleiteadas, no que tange ao 13º salário e as férias, conforme condenado pelo juízo de base. IV. Apelo conhecido e desprovido. Unanimidade. (TJ-MA - AC: 00005143320138100069 MA 0374152018, Relator: RAIMUNDO JOS+ BARROS DE SOUSA, Data de Julgamento: 18/03/2019, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/03/2019 00:00:00)
AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO NULO. DIREITO AO FGTS RECONHECIDO. RECURSOIMPROVIDO. I - O servidor contratado sem concurso público, que tem seu contrato de trabalho declarado nulo, faz jus ao recebimento do FGTS, nos moldes do que determina o artigo 19-A, caput da Lei nº 8.036/90. II - Comprovada a existência de vínculo funcional do agravado com a Administração Pública, faz ele jus à percepção de todas as vantagens que deveriam ter sido pagas em decorrência do trabalho exercido. III - Recurso improvido. (TJ-MA - AGT: 00180835720138100001 MA 0172552019, Relator: ANGELA MARIA MORAES SALAZAR, Data de Julgamento: 31/10/2019, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL)
Ademais, quanto ao direito de percepção do Fundo de Garantia pro Tempo de Serviço pelo servidor público contratado mediante contrato de trabalho nulo, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula 363, com o seguinte teor:
SÚMULA Nº 363 - CONTRATO NULO. EFEITOS
A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário-mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.
Portanto, uma vez que a parte autora trouxe aos autos os fatos constitutivos do seu direito, conforme recibos pagamentos de salários juntados à exordial, termo de depoimentos prestados junto à Autoridade Policial, ofício de devolução da servidora à municipalidade datado em 01/09/2015 e até mesmo declaração de tempo de serviço, dando conta do reconhecimento pela administração municipal de relação trabalhista mantida pelo menos no período de 03/01/2010 a 30/12/2013, caberia à parte requerida demonstrar os fatos extintivos, modificativos ou impeditivos do direito da autora.
Contudo, em sua contestação, a parte requerida não trouxe nenhuma documentação capaz de demonstrar que a autora já percebeu as verbas trabalhistas a que tem direito, o que era ônus probatório seu, do qual não se desincumbiu.
Da mesma forma, vale destacar que intimada para especificar outras provas que pretendesse ver produzidas, a Municipalidade quedou-se inerte, demonstrando seu desinteresse na dilação probatória.
Logo, a condenação da requerida em promover o pagamento das verbas referentes às férias não gozadas, com o respectivo adicional de 1/3 (um terço) e Fundo de Garantia por Tempo de Serviço é medida que se impõe.
A condenação referente às férias e ao seu adicional de 1/3 não envolverá a dobra requerida junto à exordial uma vez que tal direito não é atribuído nos casos de contratos de trabalho nulos de servidores contratados sem prévio concurso público, como se vê nos julgados já juntados a esta sentença, que não fazem menção a tal direito.
Ante o exposto, e nos termos do art. 487, inciso I, do CPC/2015, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na exordial para CONDENAR o Município de Santa Rita/MA a pagar à requerente os valores referentes às férias não gozadas, com o respectivo adicional de 1/3 (um terço), e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, referentes ao período compreendido entre 01/01/2008 a 01/09/2015, valores sob os quais deverão incidir o prazo quinquenal de prescrição;
Sobre a obrigação de pagar deverão incidir juros moratórios calculados com base no índice oficial de remuneração básica de juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos da regra do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09 e correção monetária calculada com base no IPCA-E, índice que melhor reflete a inflação acumulada do período, por força da declaração de inconstitucionalidade parcial, em sede de repercussão geral do STF, do art. 5º da Lei 11.960/09.
Custas e honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% sobre o valor da condenação, a serem pagos por ambas as partes, em razão da sucumbência recíproca. Suspensa à cobrança em relação à parte autora em razão da gratuidade de justiça que lhe foi concedida.
Transitado em julgado, caso não haja pedido de execução ou cumprimento de sentença dentro do prazo legal, dê-se baixa e arquive-se.
Sentença que se submete ao reexame necessário por força da Súmula 490 do STJ.
