PROCESSO Nº: 0001281-26.2015.8.10.0029 (12812015)
CLASSE/AÇÃO: Ação Penal - Procedimento Ordinário
AUTOR: Processo em Segredo de Justiça e Processo em Segredo de Justiça
ACUSADO: Processo em Segredo de Justiça
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO MARANHÃO ( OAB -MA )
PROCESSO nº 1281-26.2015.8.10.0029
AÇÃO PENAL PÚBLICA
DENUNCIANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
DENUNCIADO: D.A.S.P.
DEFESA: DEFENSORIA PÚBLICA ESTADUAL
VÍTIMA: C.M.S.S.
TIPIFICAÇÃO: ART. 217-A C/C ART. 226, II E ART. 71, TODOS DO CPB
SENTENÇA
Vistos etc.
O Ministério Público Estadual denunciou D.A.S.P., qualificado na denúncia às fls. 0/2, por conduta tipificada no art. 217-A, com causa de aumento de pena do artigo 226, II ambos do Código Penal, cometido em continuação delitiva, tendo como vítima C.M.S.S., menor de catorze anos à época dos fatos (Certidão de nascimento às fls. 14).
Narra a denúncia, em síntese, que entre janeiro de 2013 e novembro de 2014, o denunciado, de forma consciente e voluntária, estuprou a vítima, então com nove anos de idade, mantendo com ela conjunção carnal e outros atos libidinosos de forma continuada, mesmo ciente de sua idade, fatos ocorridos na residência em que a vítima morava com sua mãe e o denunciado.
Acompanha a denúncia o inquérito policial de fls. 02/27.
Denúncia recebida em 16.04.2015 (fls. 29). Citação pessoal frustrada às fls. 30v. Edital de citação às fls. 35, com certidão de transcurso de prazo às fls. 36. Nova tentativa de citação pessoal frustrada às fls. 56. Suspensão do processo e decretação de prisão preventiva às fls. 59/60v. Prisão realizada em 13.03.2019 (fls. 150).
Requerimento de revogação da cautelar preventiva às fls. 156/179. Parecer ministerial pela manutenção da prisão às fls. 183/184. Citação pessoal às fls. 193. Pedido de liberdade provisória indeferido às fls. 195/196v. Resposta à acusação às fls. 215/218, desacompanhada de rol de testemunhas.
Instrução iniciada em 31.07.2019, com a oitiva da vítima e duas testemunhas (fls. 253/257). Continuação da instrução em 08.08.2019, com a oitiva de uma testemunha e qualificação e interrogatório do acusado (fls. 263/267), com novo requerimento de liberdade provisória e transferência para a cidade de Brasília/DF formulado pela defesa na oportunidade.
Parecer Ministerial favorável à transferência e contrário à liberdade provisória às fls. 270/270v.
Alegações finais pelo Ministério Público às fls. 271/272, pela condenação do acusado nas penas do artigo 217-A c/c art. 226, II, além do art. 71, todos do CPB.
Indeferimento da liberdade provisória e autorização de transferência às fls. 274/275.
Alegações finais pela Defesa (fls. 277/292), pela absolvição por falta de provas, desclassificação para a contravenção pela do art. 65 da LCP, desclassificação para o crime do art. 215-A do CP e, subsidiariamente, o afastamento das majorantes do art. 226, inciso II do CP e do crime continuado.
Conclusos os autos para sentença.
Era o que cabia relatar. Fundamento e decido.
Quando se tratam dos delitos contra a dignidade sexual, questões essenciais emergem quanto à prova da materialidade.
Ao tratar da tutela de direitos da criança e do adolescente é imprescindível reconhecer o avanço conferido pela Constituição Federal de 1988 ao situá-los como sujeito de direitos, esboçando um sistema diferenciado nos artigos 227 e 228 da Carta Fundamental de modo a identificá-los como sujeitos especiais.
Institui o texto constitucional:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
[...]
§ 4º - A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente.
[grifo nosso]
Os delitos contra a dignidade sexual, resultado do imperativo constitucional de penalização de condutas em desfavor de crianças e adolescentes, impõem adequada análise sobre a prova da materialidade.
Quanto ao sistema normativo infraconstitucional, saliento que o capítulo relativo a tais delitos sofreu alteração no Código Penal, introduzidas pelo advento da lei 12.015, de 07 de agosto de 2009.
Uma de tais alterações foi consolidação em tipo penal da conduta que ofenda a dignidade sexual dos menores de 14 (quatorze) anos, sob o título estupro de vulnerável (art. 217-A, CP), cuja redação transcrevo:
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
§ 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.
§ 2o (VETADO)
§ 3o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.
§ 4o Se da conduta resulta morte:
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.
Sobre este tema, Rogério Grego (GRECO, Rogério. Código penal comentado. Niterói, RJ: Impetus, 2014 p. 741), ao transcrever parcialmente a Justificação do projeto que culminou com o referido diploma legal, escreveu:
[...] o art. 217-A, que tipifica o estupro de vulneráveis, substituiu o atual regime de presunção de violência contra criança ou adolescente menor de 14 anos, previsto no art. 224 do Código penal. Apesar de poder a CPMI advogar que é absoluta a presunção de violência de que trata o artigo. 224, não é esse o entendimento em muitos julgados. O projeto de reforma do Código Penal, então, destaca a vulnerabilidade de certas pessoas, não somente crianças e adolescentes com idade até 14 anos, mas também a pessoa que, por enfermidade ou doença mental, não possuir discernimento para a prática do ato sexual, e aquela que não pode, por qualquer motivo, oferecer resistência; e com essas pessoas considera como crime ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso; sem entrar no mérito da violência e de sua presunção. Trata-se de objetividade fática. [grifo nosso]
Ressalta, então, o referido penalista:
[...] O tipo não está presumindo nada, ou seja, está tão somente proibindo que alguém tenha conjunção carnal ou pratique outro ato libidinoso com menor de 14 anos, bem como com aqueles mencionados no §1º do art. 217-A do Código Penal. [...] Assim, de acordo com a redação constante do caput do art. 217-A do Código penal, podemos destacar os seguintes elementos: a) a conduta de ter conjunção carnal; b) ou praticar qualquer outro ato libidinoso; c) com pessoa menor de 14 (quatorze) anos. (ob cit, p. 742)
[grifo nosso]
A consumação, consonante ensina Rogério Greco (ob cit. p. 747), ocorre:
No que diz respeito à primeira parte constante do caput do art. 217-A do Código Penal, o delito de estupro de vulnerável se consuma com a efetiva conjunção carnal, não importando se a penetração foi total ou parcial, não havendo, inclusive a necessidade de ejaculação. Quanto à segunda parte prevista no caput do art. 217-A do estatuto repressivo, consuma-se o estupro de vulnerável no momento em que o agente pratica qualquer outro ato libidinoso com a vítima.
Ressalte-se, ainda, sobre a matéria, o estabelecimento da súmula 593 do Superior Tribunal de Justiça, nos termos seguintes:
O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente.
[grifo nosso]
Conclui-se que, embora possível que o ato deixe vestígios, não se faz indispensável para a caracterização do tipo penal e para o reconhecimento de sua consumação a existência de um laudo, bastando que a conduta se amolde à descrição típica do que constitui conjunção carnal e/ou ato libidinoso diverso (também de natureza sexual). Ainda, a configuração do tipo penal em análise independe do consentimento da vítima, de eventual experiência sexual anterior ou de existência de relacionamento amoroso entre vítima e acusado.
SOBRE A MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO INDICADO NA DENÚNCIA
De início, importa pontuar que inexistem nulidades processuais penais no presente feito, tendo sido observado adequadamente todo o procedimento legal quanto ao rito e à possibilidade do exercício pleno do contraditório e da ampla defesa pelo réu, estando, portanto, apto a atingir sua finalidade através do julgamento.
Na apuração da infração penal, cumpre ao magistrado analisar, inicialmente, a materialidade e a autoria delitivas para, em seguida, enfrentar as teses veiculadas pela Defesa.
Em Juízo, a vítima C.M.S.S declarou (fls. 254 e mídia as fls. 257) que o acusado morava com sua mãe, na cidade de Brasília, e, certa noite, apesar de sua mãe ter lhe mandado dormir, queria muito assistir uma novela chama "Chiquititas". Aproveitando-se disso, após sua genitora adormecer, o acusado foi até seu quarto e questionou-lhe se ela não desejaria assistir a novela, proposta aceita pela criança. Contou que estavam deitados, na cama de sua mãe, e percebeu quando o acusado pegou em seus seios, assustando-se. Afirma que pediu pra ele "tirar a mão dela", tendo o réu afirmado que sua mãe não acordaria. Algum tempo depois foi ao seu quarto, sendo seguida pelo acusado, que tirou sua roupa e começou a lhe "usar". Conta que ele tocou sua vagina e manteve com ela conjunção carnal completa. Afirma que essa situação se repetiu muitas vezes. Declara que os abusos começaram quando tinha nove anos. Disse que revelou os abusos a sua madrinha, mas não sabe quem fez a denúncia no conselho tutelar. Afirma que tinha muito medo de denunciá-lo por temer represálias, vez que o acusado a ameaçava dizendo que largaria sua mãe caso ela revelasse os abusos. Disse que os abusos aconteciam enquanto sua mãe dormia ou estava trabalhando. Conta que estranhava a certeza que o acusado tinha que sua mãe não acordaria, suspeitando que ele colocava algo em sua bebida. Asseverou que, na época, tinha um namorado, e o acusado tinha muito ciúmes dele. Afirma que a primeira relação sexual ocorreu em Brasília/DF, porém mesmo após a mudança para a cidade de Caxias o acusado continuou com os abusos. Afirma que o considerava seu pai, jamais esperando uma atitude assim dele.
Seu depoimento repete os elementos contidos no prestado para a autoridade policial em dezembro de 2014, quando os fatos criminosos foram revelados (fls. 04/05).
A testemunha A.J. P. S., mãe da vítima, declarou (fls. 255 e mídia às fls. 257) que, na época dos fatos, era companheira do acusado. Disse que soube dos abusos através de uma vizinha, chamada Francineide, que lhe alertou informando que o acusado estava "usando" sua filha, tendo ela entendido que se tratava de abuso sexual. Após tomar conhecimento dos fatos, procurou a vítima, que lhe contou que era abusada sexualmente pelo acusado, desde os nove anos de idade. Porém, não falou detalhes, eis que costumava conversar sobre isso com sua madrinha, Carpegiane. Essa, por sua vez, contou-lhe que o acusado manteve relação sexual com a vítima, com conjunção carnal completa. Asseverou que a vítima foi morar com ela e o acusado com nove anos de idade, permanecendo cerca de oito meses na cidade de Brasília/DF. Após esse período, a vítima passou a morar com sua avó, na cidade de Caxias. Algum tempo depois, a testemunha e o acusado também mudaram para essa cidade, voltando a vítima a conviver com o acusado. Disse que esse convívio durou pouco tempo, pois a "bomba estourou" e o acusado foi embora, alegando que tinha uma mulher grávida de gêmeos em Brasília e que assumiria seus filhos. Disse que questionou o acusado sobre os fatos, tendo ele negado. Conta que a vítima tinha cerca de dez anos quando da mudança de Brasília/DF para Caxias/MA. Declarou que, após tomar conhecimento dos fatos, a vítima foi morar com sua madrinha, Carpegiane. Afirma que o Conselho Tutelar foi acionado por Luciana. Disse que o acusado tratava a vítima como filha e ela o considerava como pai, inclusive assim o chamava.
Na fase inquisitorial a testemunha afirmou que ao tomar conhecimento da imputação criminosa o acusado deixou a cidade de Caxias (fls. 06/07).
A testemunha CARLENE RODRIGUES DE ARAGÃO, conselheira tutelar, declarou (fls. 256 e mídia às fls. 257) que recebeu uma denúncia anônima, em dezembro de 2014, relatando um abuso supostamente praticado pelo padrasto. Entretanto, a criança foi acompanhada por outro membro do conselho, Luciane, não conhecendo detalhes do caso.
A testemunha FRANCINEIDE ROSA SILVA declarou (fls. 264 e mídia às fls. 267) que era vizinha da vítima. Afirma que o acusado não deixava a vítima brincar com outras crianças, tampouco conversar com outras pessoas. Disse que ela era apenas de casa para a escola. Conta que, certa vez, a vítima estava em sua casa, maquiada, quando o acusado chegou e a agrediu com um tapa na boca, levando-a para casa. Afirma que a vítima não lhe relatou que o acusado praticava relações sexuais com ela, mas suspeita que isso acontecia, pelas atitudes dele. Declarou que soube por outras pessoas que o acusado tinha ciúmes da vítima. Contou que soube através da madrinha da vítima [Carpegiane], que havia algo diferente entre vítima e acusado, mas ela não falou detalhes. Disse que a vítima lhe relatou que não saia de casa por medo do acusado, pois ele não lhe deixava sair de casa temendo que ela contasse que ele a beijava na boca, acariciava seu corpo, além de lhe dizer que a amava. Afirma que a mãe da vítima saia para trabalhar e a vítima ficava o dia inteiro trancada em casa com o acusado, quase em cativeiro. Segundo a testemunha, a vítima afirmou que sua mãe tinha conhecimento dos fatos. Acrescentou que, após tomar conhecimento dos fatos, conversou com a mãe da vítima, afirmando que havia algo errado entre a vítima e o acusado, revelando o que a criança havia lhe contado. Disse que Aurilene cortou relações com ela desde essa conversa. Afirma que passou a morar próximo da vítima em 2013 e, nesse período, o acusado já morava lá, apesar de ir com frequência a Brasília/DF. Afirma que, na época dos fatos, a vítima não tinha namorado.
Não foi possível a oitiva da testemunha CARPEGIANE VIDAL SOARES DOS SANTOS, eis que falecida. Em seu depoimento prestado perante a autoridade policial, às fls. 09 dos autos, a testemunha afirmou:
Que é amiga de A., mãe de C., há muito tempo; Que A. prometeu que a depoente seria madrinha de C., mas a mesma nunca foi batizada; Que a depoente sempre desconfiou que D. abusasse sexualmente de C., mas só teve certeza quando C. foi passar uns dias em sua casa e a mesma teve acesso ao celular da garota contendo as mensagens e vídeos do caso; Que C. a confessou para a depoente tudo o que estava acontecendo, além de informar que a mãe sabia da relação entre a mesma e D.; Que a declarante chamou A. e informou o que estava acontecendo com C., mas a mesma não acredito, disse que era mentira da criança; Que A. se chateou com a depoente e levou C. embora de sua casa; Que pouco tempo depois o Conselho Tutelar recebeu a denúncia e, a pedido de C., foi deixá-la na casa da depoente, passando pouco mais de mês (...)"
Em seu interrogatório, o acusado D.A.S.P declarou (fls. 265 e mídia às fls. 267) que os fatos narrados não são verdadeiros. Contou que conheceu a mãe da vítima em Brasília/DF e conheceu a vítima apenas na cidade de Caxias/MA. Disse que, nesse encontro, todos estavam bebendo, inclusive a vítima, que estava alterada pelo consumo de álcool, e "foi em cima" de A., que pediu sua intervenção. Ao tentar falar com a vítima, esta lhe atirou o copo de bebida. E, ao receber autorização de sua mãe, jogou seu chinelo na vítima. Após esse fato, permaneceu mais cinco dias na cidade de Caxias, retornando, após esse período, a cidade de Brasília/DF. Disse que ficou em Caxias por apenas dois meses, em férias. Afirma que, além desse fato, não teve nenhum desentendimento com a vítima. Contou que o filho da testemunha Francineide era namorado da vítima. Afirma que a vítima não morou com ele em Brasília/DF. Nega que tenha residido em Caxias ou trabalhado nessa cidade. Esclarece que não tinha conhecimento acerca do processo, apenas sendo cientificado após sua prisão. Ao ser questionado sobre o exame de corpo de delito, que constatou o desvirginamento da menor com apenas onze anos de idade, afirma que não tinha conhecimento dessa informação até sua prisão. Não soube apontar uma razão para as acusações, atribuindo o fato a chinelada que deu na vítima, a pedido de sua mãe. Disse que viu Carpegiane uma única vez, mas sabe que ela não gostava dele. Acrescentou que, ao chegar na cidade de Caxias/MA, a vítima residia com sua avó.
O Exame de conjunção carnal colacionado às fls. 16/16v constata o desvirginamento da menor. Desse modo, o resultado do exame confirma o relato da vítima, que afirmou que o acusado praticava com ela conjunção carnal completa.
A prova produzida em juízo delineou o seguinte contexto criminoso: a vítima conheceu o acusado através de sua mãe, eis que seu companheiro. Com nove anos de idade passou a residir com o casal, em Brasília/DF, e, a partir daí, o réu aproveitava-se de momentos em que a genitora da menor dormia ou estava fora de casa, para manter com ela relações sexuais e praticar atos libidinosos. Após cerca de oito meses convivendo com o acusado, a vítima retornou a cidade de Caxias/MA. Porém, pouco tempo depois, voltou a conviver com o acusado, que também mudou-se para esta urbe. Aqui, os abusos continuaram até o descortinar dos fatos, que ocorreu quando a vítima revelou-os a sua madrinha, Carpegiane.
Não procedem as alegações do acusado de que somente tomou conhecimento desses fatos quando fora preso, eis que desde a fase inquisitorial a mãe da menor, sua então companheira, relatava que chegou a dialogar sobre os eventos com ele e que após essa conversa o acusado teria deixado a cidade de Caxias/MA.
Pela análise dos elementos probatórios coligidos aos autos, conclui-se que se encontram demonstradas, através dos depoimentos colhidos nas fases investigativa e judicial, a materialidade e a autoria delitivas, sendo esta devidamente imputada ao denunciado, revelando o nexo causal necessário e suficiente entre sua conduta e o resultado.
Conjugadas, as provas coletadas convergem para o mesmo cenário delitivo. Restou visível a demonstração de que o denunciado se valeu da convivência com a menor em sua residência para com ela praticar abusos sexuais. Além de aproveitar-se da ausência de sua companheira, que ou estava no trabalho, ou adormecida no momento dos fatos, o que facilitou a execução do crime.
A prova testemunhal produzida em juízo corroborou o relato da menor. A testemunha Francineide Rosa Silva ouviu da própria vítima que o acusado a beijava a boca e acariciava-lhe o corpo e, por essa razão, não permitia que ela saísse de casa.
Afirma a vítima, de forma detalhada, que o acusado aproveitava-se que sua mãe não estava em casa ou estava dormindo para praticar os abusos, mesmo contra sua vontade, tendo, inclusive, tentado esconder-se ou trancar a porta do quarto, sem, no entanto, conseguir escapar das investidas do réu.
A negativa apresentada pelo acusado demonstra-se dissociada da realidade, vez que apontou como razão para a versão apresentada pela vítima uma suposta chinelada que a teria atingido, com o objetivo de discipliná-la e a pedido de sua mãe, afirmando que não teve qualquer outro desentendimento com a menor. Além disso, a clara alteração de discurso durante a audiência, em que o acusado iniciou de forma chorosa e, quando indagado sobre a necessidade de realização de um exame específico, prosseguiu de forma firme e clara, evidencia uma personalidade manipuladora e sem compromisso com a veracidade dos dados apresentados.
Não há indicação de fantasia ou falsidade nos relatos colhidos, razão pela qual inviável o afastamento das declarações da vítima, adolescente e com pleno discernimento das consequências vinculadas aos fatos narrados, mormente sendo esse um crime às ocultas, naturalmente sem testemunhas oculares.
Um depoimento coeso, firme, sem dúvidas como aquele produzido na audiência é suficiente para justificar a imposição do decreto condenatório, especialmente quando outros elementos não foram trazidos para desacreditá-lo. A ausência de outras vítimas ou de outras testemunhas não são suficientes para afastar a força probante do depoimento da vítima, especialmente quando suas respostas são claras e quando demonstrada a sua compreensão sobre o teor das perguntas formuladas.
Nesse sentido:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ESTUPRO TENTADO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. RELEVÂNCIA DA PALAVRA DA VÍTIMA NOS CRIMES SEXUAIS. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA COMPROVADAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INCABÍVEL NA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.
2. A Suprema Corte, adotando a sistemática da repercussão geral, no Tema 339, reafirmou sua jurisprudência no sentido de que, para o atendimento à obrigação constitucional de fundamentação das decisões judiciais, é desnecessária a análise pormenorizada de todas as alegações formuladas pelas partes (AI-QO-RG 791292, Relator(a): Min. MIN. GILMAR MENDES, julgado em 23/06/2010, publicado em 13/08/2010 )
3. A fundamentação do acórdão impugnado é fiel à remansosa jurisprudência desta Corte Superior que, considerando a difícil prova do delito de estupro - comumente é praticado sem testemunhas oculares e com possibilidade de desaparecimento de vestígios - confere relevância à palavra da vítima. Precedentes.
4. A decisão impugnada fundamentou à saciedade a materialidade e autoria delitiva. Para rever das conclusões a que chegaram as instâncias ordinárias, soberanas na análise das provas, seria necessário o revolvimento fático-probatório, incabível na via estreita do writ.
5. Habeas corpus não conhecido.
(HC 306.338/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 18/04/2017, DJe 28/04/2017)
HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. SUPOSTA OFENSA AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TESE DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. NECESSIDADE DE REAPRECIAÇÃO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. PALAVRA DA VÍTIMA. IDONEIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA. 1. Sob pena de indevida supressão de instância, esta Corte não pode apreciar a suposta ofensa ao princípio da identidade física do juiz, pois essa questão não foi enfrentada pelo Tribunal de origem.
2. As instâncias ordinárias, após minucioso exame do conjunto fático-probatório dos autos - considerando, em especial, o depoimento da Vítima, que foi corroborado pelo testemunho de seu irmão -, concluíram pela existência de elementos coerentes e válidos a ensejar a condenação do Paciente pelo delito de estupro de vulnerável praticado contra a própria filha, que sofria paralisia cerebral. Foi ressaltado que o exame de DNA não afastou a autoria delitiva, sendo inconclusivo apenas em decorrência do decurso do tempo.
3. Assim, para se acolher a tese relativa à absolvição por insuficiência de provas, seria necessário reapreciar exaustivamente todo o conjunto fático-probatório dos autos, o que se mostra incabível na via do habeas corpus.
4. O depoimento da Vítima, em crimes dessa natureza, possui enorme relevância, ante as circunstâncias em que normalmente os crimes sexuais ocorrem, como por exemplo, às escondidas e longe de testemunhas.
5. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada.
(HC 450.437/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 22/04/2019)
[grifo nosso]
Encontram-se demonstradas, portanto, a materialidade e a autoria delitivas necessárias para impingir ao denunciado a responsabilidade penal pela violação à dignidade sexual da vítima, enquanto bem jurídico a ser protegido, pela prática de atos libidinosos quando esta ainda contava com, pelo menos, 09 (nove) anos de idade, perpetuando-se até a denúncia do fato delituoso, situação esta que se amolda perfeitamente à figura penal prevista no art. 217-A do CPB.
Ressalte-se que, sendo este um delito que ocorre, em regra, às ocultas, cuja exigência de vestígios não é condição sine qua non para o decreto condenatório, os depoimentos coerentes colhidos na fase inquisitorial e na fase processual, repetidos com clareza, conduzem à conclusão de que houve atos sexuais caracterizadores do delito de estupro de vulnerável, merecendo o acusado a justa reprimenda legal.
DA APLICAÇÃO DO CRIME CONTINUADO
Diante da reiteração da conduta criminosa, em circunstâncias semelhantes, modus operandi persistente e intervalo de tempo exíguo, devida é a aplicação da causa de aumento consistente na continuidade delitiva.
Dispõe o Código Penal:
Crime continuado
Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.
Consoante ensina Rogério Greco:
[...]o concurso material surge quanto o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes que tenham entre si uma relação de contexto, ou que ocorra a conexão ou a continência, cujos fatos criminosos poderão ser analisados em um mesmo processo, quando, a final, se comprovados, farão com o que o agente seja condenado pelos diversos delitos que cometeu
(GRECO, Rogério. Código penal comentado. Niterói, RJ: Impetus, 2014 p. 204)
[Grifo nosso]
No que tange aos requisitos do crime continuado, ressaltando que a nossa lei penal adotou a teoria da ficção jurídica, expõe que são: a) Mais de uma ação ou omissão; b) prática de dois ou mais crimes da mesma espécie; c) condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes; d) os crimes subsequentes devem ser havidos como continuação do primeiro (op cit p. 209). [grifo nosso]
No mesmo sentido conclusões do Superior Tribunal de Justiça, resumidas no item 1, edição 17 da Jurisprudência em Teses, explicitando:
Para a caracterização da continuidade delitiva é imprescindível o preenchimento de requisitos de ordem objetiva - mesmas condições de tempo, lugar e forma de execução - e de ordem subjetiva - unidade de desígnios ou vínculo subjetivo entre os eventos (Teoria Mista ou Objetivo-subjetiva).
Destarte, devida é a condenação aplicando-se as regras do crime continuado, promovendo o aumento da pena em 1/2 (metade), considerando o número de vezes que o crime se repetiu, haja vista a repetição dos atos criminosos no curso de meses, posto que os abusos iniciaram quando a menor tinha 9 (nove) anos, findando apenas quando já completara 11 (onze).
O critério objetivo é adotado pelo STJ na continuidade delitiva. Vejamos:
PENAL. HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. MAJORAÇÃO EM RAZÃODA CONTINUIDADE DELITIVA. ALEGAÇÃO DE QUE É IMPOSSÍVEL INFERIR SE ACONDUTA FOI PRATICADA MAIS DE DUAS VEZES. CONVICÇÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS DE QUE A INFRAÇÃO OCORREU "INÚMERAS VEZES". CONCLUSÃO DIVERSA. EXAME DE PROVAS. INVIABILIDADE NA VIA ESTREITA DO WRIT. DELITO PRATICADO EM VÁRIAS OPORTUNIDADES NO PERÍODO DE UM ANO. APLICAÇÃO DA MAJORANTE NO PATAMAR MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE. CRITÉRIO DOUTRINÁRIO ADOTADO POR ESTA CORTE SUPERIOR. NÚMERO DE INFRAÇÕES. CONSTRANGIMENTO DECORRENTE DA AUSÊNCIA DO CONCURSO MATERIAL BENÉFICO. AUSÊNCIA. 1. Evidenciado que as instâncias ordinárias, consubstanciadas nas provas constantes dos autos, firmaram convicção no sentido de que o paciente cometeu a conduta a ele atribuída na ação penal "inúmeras vezes", alcançar conclusão diversa - no sentido de que os elementos constantes dos autos não permitem concluir que a conduta foi praticada mais de duas vezes - demanda o reexame aprofundado das provas dos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. 2. Tendo as instâncias ordinárias firmado convicção de que a conduta delituosa atribuída ao paciente foi praticada "inúmeras vezes"dentro do período de um ano, mostra-se inviável acolher o pleito de aplicação da fração decorrente da continuidade delitiva em patamar mínimo. 3. Esta Corte Superior de Justiça tem utilizado o critério doutrinário baseado apenas no número de infrações (objetivo), de modo que a existência de duas infrações em continuidade delitiva significa o aumento de 1/6 (mínimo); a de três, o de 1/5; a de quatro, o de 1/4; a de cinco, o de 1/3; a de seis, o de 1/2; a de sete ou mais, o de 2/3, que corresponde ao máximo cominável para a majorante da continuidade delitiva. Precedentes. 4. Evidente nos autos que a pena decorrente da aplicação da continuidade delitiva é inferior à resultante da aplicação do cúmulo material, tendo em vista a quantidade de infrações, as quais, ainda que em quantidade incerta, não se limitam a apenas duas, não há falar em constrangimento ilegal pela não aplicação do concurso material benéfico. 5. A pena definitiva aplicada ao paciente (12 anos de reclusão), sem esquecer que foi aplicada a majorante do art. 226, II, do Código Penal (ascendente da vítima), nem sequer ultrapassou a que seria imposta caso o paciente tivesse praticado apenas duas condutas delituosas no contexto do concurso material (6 anos para cada conduta delituosa), totalizando, sem a incidência da causa de aumento do art. 226 do Código Penal, 12 anos de reclusão, razão pela qual inexiste a mácula alegada na impetração. 6. Ordem denegada.
(STJ - HC: 147987 RJ 2009/0183248-8, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 26/06/2012, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/08/2012)
DA INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 226, II DO CPB
É de se observar, ainda, que incidirá a causa de aumento de pena prevista no art. 226, II do CP, pois, o agressor, padastro da vítima, utilizava a autoridade que mantinha sobre ela para forçá-la a "aceitar" os abusos. Segundo os relatos da vítima, após o primeiro abuso, o acusado a ameaçou dizendo que, caso ela revelasse os abusos, deixaria sua mãe. Além disso, testemunha Francineide presenciou quando o acusado desferiu um tapa na boca da vítima, porque ela estava fora de casa, o que demonstra o domínio que ele exercia sobre ela.
DA IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PARA O TIPIFICADO NO ART. 65 DA LEI DE CONTRAVENÇÕES PENAIS OU O ART. 215-A DO CP
Impossível a desclassificação pretendida pela defesa quanto ao delito previsto art. 65 do Decreto-lei nº 3.688/41, assim redigido:
Art. 65. Molestar alguém ou perturbar-lhe a tranquilidade, por acinte ou por motivo reprovável:
Pena - prisão simples, de quinze dias a dois meses, ou multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis.
Pelos fatos narrados, vê-se que o delito praticado pelo acusado não se amolda ao tipo penal supracitado, vez que possuem elementos próprios, quais sejam: 1) a conduta de ter conjunção carnal; 2) ou praticar qualquer outro ato libidinoso; 3) com pessoa menor de 14 anos.
Provadas, portanto, a prática de atos libidinosos com menores de 14 (catorze) anos, a correta repressão penal se dá pela aplicação das penas do art. 217-A do CP.
Em relação ao delito de importunação sexual, não há que se falar em desclassificação, vez que o artigo prevê que caracteriza o delito praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro.
Uma análise perfunctória dos autos é suficiente para elidir tal classificação, vez que os atos praticados pelo requerido além de atos libidinosos incluem conjunção carnal completa. Para além disso, a vítima possui uma característica especial, qual seja, é menor de dezoito anos. De modo que há a subsunção perfeita dos fatos à norma prevista no art. 217-A do CP.
Provadas, portanto, autoria e materialidade, nos termos do artigo 217-A, caput c/c art. 226, II, além do art. 71, todos do Código Penal, cabível é a condenação do acusado, imputando-lhe as penas estabelecidas nos dispositivos legais.
DA HEDIONDEZ DO DELITO
HÁ previsão específica de classificação da ação criminosa como hedionda, consoante se extrai da simples leitura do artigo 1º, inciso VI, da Lei 8072/90, aplicando-se, portanto, as suas disposições, no que couber, sobre a fixação de regime, benefícios e execução penal.
DA FIXAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS
Consta na denúncia requerimento específico para a fixação de danos em favor da vítima.
Consoante dispõe o artigo 91 do Código Penal, em seu inciso I, um dos efeitos da condenação é tornar certa a obrigação de indenizar os danos causados pelo crime.
O artigo 63 do Código de Processo Penal dispõe, por sua vez que:
Art. 63. Transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros.
Parágrafo único. Transitada em julgado a sentença condenatória, a execução poderá ser efetuada pelo valor fixado nos termos do inciso IV do caput do art. 387 deste Código sem prejuízo da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido
O artigo 387 do Código de Processo Penal, ao discorrer sobre os capítulos essenciais da sentença condenatória, dispõe que:
Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória:
I - mencionará as circunstâncias agravantes ou atenuantes definidas no Código Penal, e cuja existência reconhecer;
II - mencionará as outras circunstâncias apuradas e tudo o mais que deva ser levado em conta na aplicação da pena, de acordo com o disposto nos arts. 59 e 60 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940- Código Penal;
III - aplicará as penas de acordo com essas conclusões;
IV- fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido;
(...)
§ 1o O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta.
Claro, portanto, que é dever do Juízo manifestar-se quanto ao valor mínimo de reparação dos danos causados pela infração, ponderando-se os elementos trazidos em Juízo.
Houve requerimento ministerial específico (fls. 0/2) nos autos, não havendo manifestação defensiva quanto a inviabilidade de seu reconhecimento na sentença. A negativa do dano reconhecido pela Defensoria associa-se aos requerimentos pela absolvição, negando os fatos apontados na denúncia.
A presente sentença reconheceu a prática de ações dolosas, não havendo qualquer excludente de ilicitude dos atos, nascendo para a vítima o dever de ser indenizada. Nesse sentido, o artigo 927 do Código Civil: "aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo".
No que concerne à quantificação do dano, dispõe o Código Civil que "a indenização mede-se pela extensão do dano" (art. 944).
Em relação ao dano moral, o prejuízo sofrido é provado in re ipsa (pela força dos próprios fatos). Entendo, assim, aplicável o disposto no artigo 953 do Código Civil que institui, em seu parágrafo único, que "se o ofendido não puder provar prejuízo material, caberá ao juiz fixar, equitativamente, o valor da indenização, na conformidade das circunstâncias do caso".
O conjunto dessas disposições normativas conduz à conclusão de que: 1) do ato ilícito nasce o dever de indenizar; 2) não havendo prova do prejuízo, incumbe ao Juiz fixar os danos; 3) na seara criminal, o valor reparatório é apenas o mínimo.
Está, portanto, na esfera de competências desse Juízo a fixação do patamar mínimo de reparação à vítima do dano moral sofrido, conforme requerimento expresso na denúncia e em sede de alegações finais.
A ausência de debate específico sobre o quantum indenizatório não afasta o dever legal e tampouco prejudica ao denunciado, eis que não se trata aqui de fixação do patamar máximo, mas mínimo, observando as peculiaridades do caso.
No julgamento do RE nº 1.739.851-DF, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça assim deliberou:
Portanto, comprovados os fatos narrados na exordial acusatória, e tendo o juízo sentenciante extraído deles ofensa a direito personalíssimo da vítima, possível a fixação de um valor mínimo para a indenização do dano sofrido.
A previsão do art. 387, IV, do Código de Processo Penal, veio com o intuito de facilitar o pleito da vítima pela reparação de danos, tornando a sentença penal condenatória título executivo judicial também na seara cível, possibilitando que a vítima busque, após a condenação, o recebimento, por meio do procedimento próprio de execução de sentença, do valor mínimo arbitrado pelo juízo penal.
Assim, tendo o órgão ministerial, quando do oferecimento da denúncia, requerido a fixação de valor mínimo de indenização às vítimas do delito, possibilitando assim o exercício do contraditório e da ampla defesa por parte dos acusados, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, há de ser reformado parcialmente o acórdão recorrido, somente no ponto concernente à necessidade de instrução probatória específica para a quantificação do dano moral sofrido.
O referido acórdão ao final ficou assim ementado:
PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO. REPARAÇÃO CIVIL POR DANOS MORAIS. VALOR MÍNIMO FIXADO PELA SENTENÇA CONDENATÓRIA. POSSIBILIDADE. INSTRUÇÃO PROBATÓRIA ESPECÍFICA. DESNECESSÁRIA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. DEFERIMENTO.
1. Admite-se a fixação de valor mínimo para reparação de danos morais, nos termos do art. 387, IV, do Código de Processo Penal, desde que haja pedido expresso do Ministério Público na denúncia.
2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 126.292/SP, das ADCs n. 43 e 44 e, posteriormente, do ARE n. 964.246, sob a sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento de que é possível a execução da pena depois da prolação de acórdão em segundo grau de jurisdição e antes do trânsito em julgado da condenação, para garantir a efetividade do direito penal e dos bens jurídicos constitucionais por ele tutelados, entendimento este hoje adotado por esta Corte Superior. 3. Recurso especial provido e execução provisória da pena deferida.
(REsp 1739851/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 06/11/2018)
Não há como negar que a prática de um delito em que houve efetiva violência contra pessoa causou na vítima não apenas danos de natureza material, como também de natureza moral, cuja prova extensa de sua ocorrência é absolutamente desnecessária, eis que jungida à prova de materialidade e autoria do fato criminoso.
No julgamento do Tema 983 fora exposto o fundamento legal da fixação do dano moral nos delitos praticados em situação de violência doméstica, dispensando a dilação probatória extensa. Assim, reconhecida a aplicação das disposições civis, a indenização está atrelada à comprovação da prática do ato ilícito.
Registro, nesse particular, as conclusões trazidas na seguinte ementa:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CPP. ART. 147 DO CP. AMEAÇA NO ÂMBITO DOMÉSTICO. ART. 387, IV, DO CPP. REPARAÇÃO DE DANO SOFRIDO PELA VÍTIMA. NATUREZA JURÍDICA. INCIDÊNCIA MÚLTIPLA. CABIMENTO PARA DANOS MORAIS E MATERIAIS. PEDIDO EXPRESSO DO QUANTUM NA DENÚNCIA. OCORRÊNCIA. RESTABELECIMENTO DO VALOR FIXADO NA SENTENÇA CONDENATÓRIA.
1. O cerne da controvérsia revela-se pela determinação da natureza jurídica do quantum referente à reparação dos danos sofridos pela vítima em decorrência de infração criminal (art. 387, IV, do CPP).
2. Um mesmo fato da vida que contrarie, simultaneamente, regras jurídicas de Direito Penal e de Direito Civil, dando ensejo, de igual maneira, ao fenômeno da múltipla incidência, com a emanação das consequências jurídicas impostas por cada ramo do direito para sancionar a ilicitude perpetrada.
3. O preceito normativo esculpido no art. 387, IV, do Código de Processo Penal, não estabelece nenhuma restrição quanto à natureza dos danos suscetíveis de reparação mediante o valor indenizatório mínimo. Isso não impede, obviamente, que se imponha uma restrição ao âmbito de incidência normativa pela via hermenêutica, desde que existam razões plausíveis para tanto.
4. A aferição do dano moral, na maior parte das situações, não ensejará nenhum alargamento da instrução criminal, porquanto tal modalidade de dano, de modo geral, dispensa a produção de prova específica acerca da sua existência, encontrando-se in re ipsa. Isto é, não há necessidade de produção de prova específica para apuração do grau de sofrimento, de dor e de constrangimento suportados pelo ofendido; o que se deve provar é uma situação de fato de que seja possível extrair, a partir de um juízo baseado na experiência comum, a ofensa à esfera anímica do indivíduo.
5. Embora o arbitramento do valor devido a título de compensação dos danos morais não seja tarefa fácil, é importante registrar que o juízo penal deve apenas arbitrar um valor mínimo, o que pode ser feito, com certa segurança, mediante a prudente ponderação das circunstâncias do caso concreto -gravidade do ilícito, intensidade do sofrimento, condição socioeconômica do ofendido e do ofensor, grau de culpa, etc. - e a utilização dos parâmetros monetários estabelecidos pela jurisprudência para casos similares. Sendo insuficiente o valor arbitrado poderá o ofendido, de qualquer modo, propor liquidação perante o juízo cível para a apuração do dano efetivo (art. 63, parágrafo único, do CPP).
6. Este Superior Tribunal, em relação à fixação de valor mínimo de indenização a título de danos morais, nos termos do art. 387, IV, do Código de Processo Penal, entende que se faz indispensável o pedido expresso do ofendido ou do Ministério Público, este firmado ainda na denúncia, sob pena de violação ao princípio da ampla defesa.
7. Adequada a fixação de valor mínimo de indenização à vítima, porque o Ministério Público requereu a fixação desse quantum no momento do oferecimento da denúncia.
8. O agravo regimental não merece prosperar, porquanto as razões reunidas na insurgência são incapazes de infirmar o entendimento assentado na decisão agravada.
9. Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 1626962 / MS AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2016/0246295-0 - Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR - Sexta Turma - Data de Juglamento 06/12/2016 - DJe 16/12/2016)
É incompatível a negativa de que a prática de um ato ilícito de extrema gravidade não provoque o dever de indenizar, sendo em absoluto desnecessária uma instrução específica para o debate do valor a ser fixado em Juízo.
Possível é, à luz de eventual reexame pelo Tribunal, a redução do patamar a uma quantia razoável, quando flagrantemente incompatível com os parâmetros nacionais a fixação daquele dano.
Assim, amparada em tais dispositivos e reconhecendo a possibilidade de fixação de um quantum mínimo indenizatório em favor da vítima, estipulo o valor de R$ 7.000,00 (sete mil reais), quantia prudente e compatível com um valor mínimo reparatório no caso de violação à dignidade da criança, ocorrida por seu próprio padrasto e no interior de sua residência.
Na hipótese, é de se reconhecer que também fora a menina vítima de violência sexual e psicológica, nos termos da Lei 11340/2006, atraindo assim o entendimento jurisprudencial quanto à fixação dos danos.
DISPOSITIVO
Ante ao exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO formulado na inicial acusatória ajuizada pelo Ministério Público, para CONDENAR o réu D.A.S.P, qualificado nos autos, como incurso nas sanções do 217-A, caput c/c art. 226, II, além do art. 71, todos do Código Penal Brasileiro, tendo como vítima C.M.S.S.
Por força do princípio constitucional da individualização da pena e do que dispõem os artigos 68 do Código Penal, observando os critérios fixados no artigo 59 do Estatuto repressor, passo à dosimetria da pena relativa ao delito.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
A culpabilidade é manifesta, normal ao tipo, não merecendo valoração negativa. Nos autos não há registros de maus antecedentes criminais. Não há dados que permitam seja a sua conduta social valorada negativamente. Por ausência de elementos, a personalidade do agente não pode ser valorada negativamente. Os motivos do crime não foram identificados, não havendo razões para valorá-los negativamente. As circunstâncias merecem valoração negativa, eis que o delito fora praticado no interior da residência enquanto a mãe da menor adormecia, às vezes na mesma cama, evidenciando maior gravidade ao expor a adolescente a uma dupla vulneração, sem preocupação com a revelação do abuso e impondo à menor a certeza de que não contava com o cuidado ou a proteção de seu núcleo familiar. As consequências do crime são próprias ao tipo. O comportamento da vítima não merece valoração.
Assim, presente uma circunstância judicial negativa, qual seja, as circunstâncias, fixo a pena-base em 8 (oito) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.
AGRAVANTES E ATENUANTES
Reconheço a agravante prevista no art. 61, II, "f" e "h", deixando de valorá-las, nesta fase, por constituírem causa de aumento de pena e elemento do tipo, respectivamente, sob pena de bis in idem.
Não há atenuantes a serem ponderadas.
Assim, mantenho como pena intermediária, a dosada na primeira fase.
CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO DA PENA
Não há causas de diminuição a ponderar.
Reconheço a causa de aumento de pena prevista no art. 226, II do mesmo diploma legal, em razão da utilização da autoridade da figura de padrasto para a consumação do crime. Desta forma, aplicando a fração de ½, a pena passa a ser de 13 (treze) anos, 3 (três) meses e 22 (vinte e dois) de reclusão.
Havendo concursos de causa de aumento previstas na parte especial e na parte geral, ambas poderão ser consideradas para aumento de pena, razão pela qual, na forma do artigo 71 do CPB, promovo o aumento da pena no patamar de ½ (metade), fixando-a em 19 (dezenove) anos, 11 (onze) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão.
PENA DEFINITIVA
Fixo a pena definitiva, portanto, em 19 (dezenove) anos, 11 (onze) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão.
DETRAÇÃO
Embora noticiada a prisão cautelar nesses autos, ocorrida em 13.03.2019 (fls. 150) o período de constrição não é suficiente para promover a alteração do regime prisional, razão pela qual deixo ao Juízo das Execuções Penais os cálculos finais para cumprimento da pena.
REGIME INICIAL
O regime inicial de cumprimento de pena é o FECHADO, consoante o disposto no artigo 33, §2º, "a" do Código Penal Brasileiro, a qual deverá ser cumprida no Complexo Penitenciário de Pedrinhas, Timon ou outro destinado a presos definitivos, observando, preferencialmente e sempre que possível, a proximidade com o núcleo familiar o acusado.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA E SURSIS PENAL
Observo que o réu não preenche os requisitos estabelecidos pelo artigo 44 em seus incisos I a III do Código Penal, razão pela qual deixo de proceder à substituição da pena. Do mesmo modo, incabível a suspensão de que trata o artigo 77 do Código Penal, pelo não preenchimento dos requisitos legais.
REPARAÇÃO À VÍTIMA
Nesse particular, ressalta-se a Tese 983 do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso repetitivo, assim ementada:
Nos casos de violência contra a mulher praticados no âmbito doméstico e familiar, é possível a fixação de valor mínimo indenizatório a título de dano moral, desde que haja pedido expresso da acusação ou da parte ofendida, ainda que não especificada a quantia, independentemente de instrução probatória.
[Grifo nosso]
Nessa perspectiva, fixo, em favor da vítima, na forma do artigo 387, inciso IV do CPP, consoante requerimento expresso deduzido às fls. 0/2v, o montante de R$ 7.000,00 (sete mil reais) a título de indenização por danos morais sofridos em decorrência da ação criminosa perpetrada pelo acusado, representando tal quantia um pouco mais do que sete salários-mínimos vigentes.
RECURSO EM LIBERDADE
Ainda se fazem presentes os requisitos para a manutenção da prisão, haja vista que o acusado possui temperamento violento, já tendo agredido fisicamente a vítima. HÁ, ainda, indícios que esse comportamento violento persiste, posto que atualmente responde a outro processo, por violência doméstica. Demais disso, o acusado já evadiu-se uma vez do distrito da culpa e um novo desaparecimento afeta a pretensão estatal de cumprimento da sanção imposta. O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou em relação a manutenção da prisão preventiva na sentença condenatória:
CRIMINAL. HABEAS CORPUS. ESTUPROS DE VULNERÁVEIS. PRISÃO PREVENTIVA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. VEDAÇÃO AO APELO EM LIBERDADE. MANUTENÇÃO DA ORDEM PÚBLICA, GARANTIA DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE QUE PERMANECEU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO DO PROCESSO. SÚMULA 09/STJ. EFEITO DA CONDENAÇÃO. ORDEM DENEGADA. I. Encontra-se devidamente fundamentada segregação de paciente apontado como autor de estupro contra crianças de 7 (sete), 8 (oito) e 10 (dez) anos, uma delas deficiente física, e que, ademais, não apresenta vínculo com o distrito da culpa. II. Não se concede o direito ao apelo em liberdade a réu que permaneceu preso durante toda a instrução do processo, pois a manutenção na prisão constitui-se em um dos efeitos da respectiva condenação. Precedentes do STJ. III. A custódia provisória para recorrer não ofende a garantia da presunção da inocência. Incidência do verbete da Súmula n.º 09/STJ. IV. Ordem denegada.
(STJ - HC: 199723 RO 2011/0050819-3, Relator: Ministro GILSON DIPP, Data de Julgamento: 14/02/2012, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/02/2012)
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRISÃO PREVENTIVA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE NÃO AGREGA FUNDAMENTOS AO DECRETO PRISIONAL. AUSÊNCIA DE PREJUDICIALIDADE. REVOGAÇÃO DA PRISÃO ANTECIPADA. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE EVIDENCIADA PELO MODUS OPERANDI DO DELITO. RISCO DE FUGA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. NECESSIDADE DE ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL. INSUFICIÊNCIA DAS MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. EXCESSO DE PRAZO NO ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO.
ALEGAÇÃO SUPERADA. SÚMULA 52 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. 1. Esta Quinta Turma possui firme entendimento no sentido de que a manutenção da custódia cautelar por ocasião de sentença condenatória superveniente não possui o condão de tornar prejudicado o writ em que se busca sua revogação, quando não agregados novos e diversos fundamentos ao decreto prisional primitivo. Precedente. 2. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP. 3. Na hipótese dos autos, estão presentes elementos concretos a justificar a imposição da segregação antecipada, pois as instâncias ordinárias entenderam demonstrada uma maior periculosidade do recorrente, evidenciada pelo modus operandi empregado na realização da empreitada criminosa, considerando que a conduta foi praticada de forma clandestina contra sua sobrinha, portadora de síndrome de down, bem como as notícias de que o acusado já teria praticado conduta semelhante contra sua própria filha e teria ameaçado sua companheira caso esta relatasse o ocorrido. Salienta-se, ainda, que o recorrente permaneceu foragido até o cumprimento do mandado de prisão. Nesse contexto, forçoso concluir que a prisão processual está devidamente fundamentada na necessidade de garantir a ordem pública e a aplicação da lei penal. 4. Justificada a necessidade da prisão preventiva para a garantia da ordem pública, verifica-se a inaplicabilidade de quaisquer medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do CPP, uma vez que as circunstâncias do caso concreto evidenciam a insuficiência das providências menos gravosas. 5. Consoante o enunciado n. 52 da STJ, a superveniência da sentença condenatória, torna superada a questão relativa ao alegado excesso de prazo no encerramento da instrução processual. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido.
(RHC 70.120/BA, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2016, DJe 15/08/2016)
[grifo nosso]
Nego, portanto, o direito de apelar em liberdade, entendo que persistem elementos suficientes para o encarceramento cautelar, mormente após o afastamento da presunção de inocência em sua plena aplicação com o reconhecimento de culpa na sentença condenatória.
Nesse particular as razões de ordem pública e a necessidade de preservação da aplicação da lei penal podem ser invocadas para justificar o encarceramento cautelar.
CUSTAS PROCESSUAIS
Condeno o acusado, ainda, ao pagamento das custas processuais, suspensas na forma do art. 98, §3º da Lei nº 13.105/2015, que aplicação subsidiária ora faço.
PROVIDÊNCIAS PROCESSUAIS
Havendo recurso, certifique-se a tempestividade e renove-se a conclusão.
Publique-se. Registre-se.
Intimem-se, na forma preconizada pelo artigo 392 do Código de Processo Penal: a) o representante do Ministério Público Estadual, pessoalmente; b) O representante da Defensoria Pública Estadual, pessoalmente; c) O acusado, pessoalmente, registrando-se que atualmente se encontra preso em unidade prisional no DF. Não sendo possível a intimação pessoal deste, publique-se edital com prazo de 90 (noventa) dias - art. 392, §1º do CPP; d) A vítima, por seu representante legal. Não sendo possível a intimação pessoal, certifique-se, dispensando-se a publicação de edital.
O trânsito em julgado deverá ser certificado após contagem de prazos para o Ministério Público, a Defesa e o acusado.
DISPOSIÇÕES FINAIS
Transitada em julgado, providencie a secretaria:
(1) A expedição do mandado de prisão definitiva;
(2) A comunicação ao Tribunal Regional Eleitoral para os fins do art. 15, III, da Constituição Federal;
(3) O preenchimento do Boletim individual ao órgão competente, segundo o modelo do CNJ, que deverá, com a prisão, ser remetido em segunda via à autoridade carcerária responsável pela custódia do apenado;
(4) Com a prisão do acusado, proceda-se à abertura do processo de execução, com cadastramento no sistema SEEU, fazendo sua conclusão;
(5) O arquivamento dos presentes autos, após cumpridas as diligências.
Cumpra-se.
Caxias/MA, 17 de setembro de 2019.
Juíza MARCELA SANTANA LOBO
Titular da 3ª Vara Criminal de Caxias
Resp: 144071
