PROCESSO Nº: 0014101-59.2018.8.10.0001 (147642018)
CLASSE/AÇÃO: Procedimento Especial da Lei Antitóxicos
VITIMA: Parte em Segredo de Justiça
ACUSADO: FLAVIO JORGE VIEIRA PENHA FERREIRA e FLAVIO JORGE VIEIRA PENHA FERREIRA e RAIMUNDO CARLON COELHO PIRES
Processo: nº 14101-59.2018.8.10.0001 - Ação Penal Pública
Autor: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
Acusados: FLAVIO JORGE VIEIRA PENHA FERREIRA
RAIMUNDO CARLON COELHO PIRES
Delito: artigos 33, caput da Lei nº 11.343/2006
Prisão : 15/11/2018 (notas de culpa fls.10 e 12)
Liberdade provisória: de ambos aos: 17/11/2018 (anexo), tempo de prisão provisória: 03 (três) dias
SENTENÇA
O MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, por seu então representante, apresentou denúncia contra FLAVIO JORGE VIEIRA PENHA FERREIRA, brasileiro, solteiro, estudante, maranhense de São Luís, nascido em 12/07/1997, portador do RG 269.***.***-04-1 SSP/MA e CPF 017.***.***-30, filho de Adelmar Penha Ferreira e Nilce Carvalho Vieira, residente e domiciliado na Avenida Mato Grosso, Condomínio Pathernon, Bloco 2, apto 305, Bairro Turú, São Luís/MA, e RAIMUNDO CARLON COELHO PIRES, brasileiro, solteiro, trabalha em empresa de limpesa, Maranhense de São João Batista, nascido em 23/11/1990, portador do RG 572727112 SSP/MA e CPF 049.***.***-02, filho de Tania Regina Coelho Pires, residente e domiciliado na Rua Coronel Eurípedes Bezerra, BL 14, Ap 202, Solar da Ilha II, Vicente Fialho (fl. 176), São Luís/MA, atribuindo-lhes a prática do crime previsto no artigo 33, caput da Lei nº 11.343/2006.
Noticia a peça acusatória que "(.) em 15/11/2018, por volta de 20horas, em rondas ostensivas, na área próxima ao Viva do Turú, policiais militares realizaram abordagem a um veículo no qual se encontravam os acusados e efetuaram a prisão em flagrante de ambos após verificarem, na revista pessoal, que traziam consigo substância entorpecentes, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. RAIMUNDO CARLON trazia consigo 06 (seis) papelotes de substância semelhante a cocaína, a quantia de R$ 130,00 (cento e trinta reais), dentre outros itens, e com FLÁVIO JOSÉ, acharam cinco papelotes de substância aparentando ser cocaína e a quantia de R$ 71,00 (setenta e um reais), cartões e outros objetos. Durante a ocorrência, RAIMUNDO CARLON recebeu uma ligação e, a fim de provar sua inocência, colocou no viva voz que os policiais ouvissem em conversa, no entanto, o interlocutor, posteriormente identificado como ALEXANDRE VITOR FERREIRA TROVÃO, pedia mais droga para comprar. Ato contínuo, os policiais se deslocaram ao local combinado entre RAIMUNDO CARLON e ALEXANDRE, onde este disse que foi até lá para comprar drogas de RAIMUNDO. Aos policiais, FLÁVIO JOSÉ disse que a droga encontrada consigo seria para consumo próprio em uma festa, no entanto, perante a autoridade policial permaneceu em silêncio, assim como RAIMUNDO CARLON. Na Delegacia, ALEXANDRE declarou que é dependente químico e que seria a terceira vez a comprar drogas de RAIMUNDO CARLON, no entanto, na ocasião foi frustrado pela ação de policiais e conduzido à Delegacia".
Autos de apreensão às fls. 18/19, relacionando, além das substâncias ilícitas apreendidas, 02 (dois) celulares, marca Moto G (com capa protetora) de cor preta e um IPHONE (com capa protetora e tela trincada) de cor branca (certidão fl. 61) e as quantias de R$ 80,00 (oitenta reais) depositada em conta judicial de fl. 58 e R$ 130,00 (cento e trinta reais) depositada em conta judicial de fl. 59.
Laudo de Exame de Constatação (ocorrência nº 4191/2018-ILAF/MA) de fls. 28/29, atestando, de forma provisória, que nos 03,500 gramas de material branco sólido foi detetada a presença de Alcalóide COCAÍNA.
Laudo de Exame de Constatação (ocorrência nº 4190/2018-ILAF/MA) de fls. 30/31, atestando, de forma provisória, que nos 04,467 gramas de material branco sólido foi detetada a presença de Alcalóide COCAÍNA.
O Laudo Pericial Criminal de finitivo nº 4191/2018 - ILAF/MA (MATERIAL BRANCO SÓLIDO) de fls. 64/67 e 104/106, ratifica a conclusão do Laudo de Constatação (ocorrência nº 4191/2018-ILAF/MA), inclusive quanto a natureza entorpecente e a quantidade de substância submetida a perícia.
O Laudo pericial criminal nº 4190/2018 - ILAF/MA (MATERIAL BRANCO SÓLIDO) de fls. 70/74 e 98/102, ratifica a conclusão do Laudo de Constatação (ocorrência nº 4190/2018-ILAF/MA), inclusive quanto a natureza entorpecente e a quantidade de substância submetida a perícia.
Após notificação realizada nos termos do artigo 55, parágrafo 1º da Lei nº 11.343/2006, os acusados apresentaram defesas prévias; o denunciado Raimundo por intermédio de defensor constituído, alegando a inépcia da denúncia e, subsidiariamente, a absolvição nos termos do artigo 397 do CPP por ausência de prova (fls.76/79); o acusado Flávio apresentou defesa prévia por intermédio de Defensor Público, protestando por sua inocência, o que seria provado no decorrer da instrução. Ambos pugnaram pela apresentação de testemunhas em banca (fl. 112).
Denúncia recebida aos 20/05/2019 (fl. 114). Em audiência de instrução os acusados foram interrogados, momento em que negaram a prática delitiva, declarando-se usuários. Foram ouvidas duas das testemunhas arroladas na inicial acusatória, tendo o Ministério Público desistido da testemunha Alexandre Vitor Ferreira Trovão. Não foram apresentadas testemunhas de defesa em banca (fls. 124/126 e 143/145 e CDs nas fls. 127 e 146).
Em alegações finais, o MINISTÉRIO PÚBLICO opinou pela desclassificação do referido tipo penal (art. 33 da Lei 11.343/06), atribuído aos acusados FLAVIO JORGE VIEIRA PENHA FERREIRA e RAIMUNDO CARLON COELHO PIRES, para uso de entorpecentes (art. 28 da lei 11.343/06) (fls. 148/152).
Os acusados FLAVIO JORGE VIEIRA PENHA FERREIRA e RAIMUNDO CARLON COELHO PIRES, ambos por intermédio de defensor constituído, em suas últimas alegações de fls. 169/175 e 161/167, respectivamente, pleitearam a absolvição nos termos do artigo 386, inciso III do CPP, considerando que houve flagrante preparado, encontrando-se diante da atipicidade da conduta, e, subsidiariamente, a desclassificação do referido tipo penal (art. 33 da Lei 11.343/06) para uso de entorpecentes (art. 28º da lei 11.343/06) e consequente remessa ao Juizado Especial Criminal, concedendo aos réus os benefícios da justiça gratuita.
Esse o relatório. Decido.
Cuidam os autos do crime de tráfico de drogas supostamente praticado pelos acusados FLAVIO JORGE VIEIRA PENHA FERREIRA e RAIMUNDO CARLON COELHO PIRES, conduta essa prevista no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.
Inicialmente, examino a preliminar de nulidade das provas, levantada pelas defesas dos acusados, considerando que se trata de situação de flagrante preparado, sob a alegação de que "toda a atividade foi provocada pela polícia, que forçou os acusados a atenderem a ligação via celular e colocar no viva-voz, para escutar, participar e tomar ciência de toda conversação, armando após isso, encontro com o suposto usuário".
Com efeito, no flagrante preparado, o agente é induzido ou instigado a cometer a ação delituosa, mediante ardil provocação de terceiro com o propósito de efetuar a sua prisão, impedindo simultaneamente a consumação delitiva, de modo que o fato decorrente dessa espécie de flagrante é identificado como delito putativo por obra do agente provocador ou crime de ensaio e nos termos do artigo 17 do Código Penal, torna-se inviável a sua consumação, reconhecendo-o como crime impossível.
Ocorre que no caso de tráfico ilegal de drogas, a atividade policial, não provoca, nem induz a consumação delitiva, pois sendo um crime de ação múltipla, ou seja, contendo vários verbos como núcleos do tipo, ainda que o agente de polícia tenha escutado o diálogo pelo viva voz do celular de um dos acusados, o crime já se encontrava consumado por uma ou várias condutas descritas abstratamente no tipo, tais como trazer consigo a substância entorpecente, hipótese perfeitamente descrita no caso em epígrafe, haja vista que ambos os denunciados estavam na posse de cocaína, de modo que rejeito a mencionada preliminar arguida pela defesa dos acusados.
Neste sentido as jurisprudências abaixo colacionadas:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE PREPARADO. NÃO OCORRÊNCIA. CONDUTA ILÍCITA PREEXISTENTE À ATUAÇÃO POLICIAL. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Não se pode falar em flagrante preparado quando a atividade policial não provoca nem induz o cometimento do crime, sobretudo em relação ao tipo do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, que é de ação múltipla, consumando-se, no presente caso, já pela conduta preexistente de transportar e trazer consigo a substância entorpecente. 2. Agravo regimental não provido.(STJ - AgRg no AREsp: 1954924 SP 2021/0268380-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 26/10/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/11/2021)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. IMPUGNAÇÃO SUFICIENTE. RECONSIDERAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA. FLAGRANTE PREPARADO. NÃO OCORRÊNCIA. POSSE NO MOMENTO DO FLAGRANTE. REINCIDÊNCIA. MINORANTE NEGADA. BIS IN IDEM. AUSÊNCIA. REGIME FECHADO MANTIDO. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL, MAS LHE NEGAR PROVIMENTO. 1. Impugnada suficientemente a decisão de inadmissão do recurso especial, deve ser conhecido o agravo. 2. Afasta-se a alegação de flagrante preparado quando a atividade policial não provoca nem induz o cometimento do crime, sobretudo em relação ao tipo do crime de tráfico ilícito de drogas, que é de ação múltipla, consumando-se já pela conduta de guardar e manter em depósito a substância entorpecente. 3. A utilização da agravante da reincidência para majorar a pena e afastar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, não caracteriza bis in idem. 4. Tratando-se de réu reincidente, condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, impõe-se a manutenção do regime fechado, a teor do art. 33, § 2º, b, e § 3º, do CP. 5. Agravo regimental provido para conhecer do agravo em recurso especial, mas lhe negar provimento. (STJ - AgRg no AREsp: 1637754 SP 2019/0380965-3, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 19/05/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/05/2020)
No mérito, urge inicialmente mencionar que a conduta delituosa efetivamente praticada relacionada à substância entorpecente apreendida na posse de FLAVIO JORGE VIEIRA PENHA FERREIRA e RAIMUNDO CARLON COELHO PIRES, não caracterizou aquela conduta ilícita tipificada na inicial acusatória (art. 33, caput, da lei 11.343), embora a narrativa/descrição fática guarde semelhança com o que restou comprovado na instrução. É que os fatos apurados apontam para a ocorrência e caracterização da figura prevista no artigo 28 da Lei 11.343/2006, trazer consigo droga ilícita para consumo próprio, conforme demonstrarei adiante.
Pois bem. Pela leitura escorreita dos autos, verifica-se que a conduta narrada evidencia suposta prática da conduta trazer consigo droga para consumo pessoal, nos termos do artigo 28 da Lei 11.343/06, uma vez que as circunstâncias fáticas apontadas pela instrução, não apenas pela quantidade da droga apreendida, mas sobretudo de acordo com os testemunhos apurados, evidenciaram que na análise do objeto material do delito em conjunto com o desvalor da ação (local e condições em que se efetivou a conduta criminosa), e ainda tendo por parâmetro os próprios agentes do fato, constata-se a total ausência de provas que configure a comercialização de droga pelos acusados FLÁVIO e RAIMUNDO.
Em seu interrogatório, o acusado FLAVIO JORGE VIEIRA PENHA FERREIRA negou a autoria delitiva, declarando-se usuário, esclarecendo que no dia do fato estava na posse de entorpecentes, a fim de utilizar em uma festa que participaria. Alegou que Alexandre (testemunha, cuja oitiva o Ministério Público desistiu) era um amigo dele e contribuiu para a aquisição da droga. Por fim, afirmou que os agentes de polícia pegaram o celular do denunciado Raimundo Carlon e o obrigaram a desbloquear e foram os próprios agentes que conduziram o veículo, onde estavam os réus, até o local em que se encontrava a testemunha Alexandre.
Por sua vez, o denunciado RAIMUNDO CARLON COELHO PIRES relatou que estava na posse de entorpecentes, pois é usuário de cocaína desde os quinze anos de idade e comprou a droga, juntamente com Flávio, com o intuito de consumir em uma festa, tendo a testemunha Alexandre também contribuído para a aquisição dos entorpecentes. Acrescentou que os celulares foram apreendidos pelos policiais que o obrigaram a desbloquear o seu e não acompanhou a ocasião em que ligaram para a testemunha Alexandre, a qual, posteriormente, foram ao encontro conduzindo o veículo em que estavam os denunciados.
Quanto a descrição fática realizada pelos testemunhos dos policiais, notadamente Alyssom Jorge Lopes Pinto e Pedro Arão Santos Pereira, constato que são insuficientes a evidenciar, de forma categórica, a prática do narcotráfico.
Neste sentido a testemunha Alyssom Jorge Lopes Pinto mencionou que os denunciados circulavam dentro de uma comunidade, denominada Morro do Urubu, região conhecida pelo intenso tráfico ilegal de drogas, em um veículo integralmente revestido de fumê bastante escuro e no momento em que estacionaram em uma praça, um determinado indivíduo se aproximou batendo no vidro, ocasião em que os policiais decidiram fazer a abordagem e submetendo ambos os denunciados a revista pessoal, foi encontrada cocaína fracionada e embalada em plásticos na posse de cada réu, tendo eles afirmado que estavam a caminho de uma festa. Destacou, ainda, a testemunha, que também foi encontrada uma quantia em dinheiro na posse dos denunciados.
Por sua vez, a testemunha Pedro Arão Santos Pereira relatou que o condutor do veículo era Flávio Jorge, sendo o primeiro a ser revistado, com quem encontraram cocaína, momento em que ele esclareceu estar a caminho de uma festa, onde pretendia consumi-la. Em seguida revistaram Raimundo, sendo também encontrada na posse deste, outra quantidade do mesmo entorpecente e nesta ocasião, os agentes de polícia perceberam que o celular de Raimundo chamava insistentemente e permitiram que atendesse em viva voz, ouvindo que o interlocutor solicitava entorpecentes. Ato contínuo, os agentes foram ao encontro do suposto cliente que solicitou droga, via celular de Raimundo, e aquele confirmou a intenção de comprar narcóticos com o citado réu.
Desta forma, da narrativa policial apresentada não é possível concluir seguramente que a droga, de fato, destinava-se ao tráfico, pois as testemunhas não observaram qualquer atitude dos réus que evidenciasse a prática do comércio ilegal de drogas, seja recebendo ou repassando qualquer material ilícito, somente encontraram uma quantidade de substância entorpecente na posse de cada um deles, tendo ambos se declarado dependentes químicos e confessado que pretendiam fazer uso da substância apreendida em uma festa, não sendo confirmada a ligação, para o celular do acusado Raimundo, de um suposto cliente/usuário na ocasião do fato, haja vista que não houve quebra de sigilo telefônico, tampouco foi ouvida a testemunha Alexandre, identificada como o referido cliente, devido a desistência do Ministério Público de sua oitiva, ocasionando, portanto, sérias dúvidas acerca da destinação comercial do entorpecente atribuída aos denunciados nos termos da inicial acusatória.
Portanto, concluo que há insuficiência de provas a caracterizar a ocorrência de situação de tráfico ilícito de drogas nos termos tipificado na denúncia acusatória, pois não houve provas concretas de que o entorpecente estivesse na posse dos réus visando a uma futura comercialização, restando demonstrado apenas a condição de usuários, também confessada pelos denunciados durante a abordagem policial e interrogatório, o que torna necessário o reconhecimento e aplicação do Princípio do "In Dubio Pro Reo", devendo-se operar em relação ao tráfico a desclassificação para a figura típica prevista no artigo 28 da Lei 11.343/06.
A propósito, tem entendido a jurisprudencial e doutrinário consolidado. In verbis:
"Essa situação não comporta resolução teórica única, pois depende do caso concreto e das provas produzidas em cada processo. Porém, tem sido referencial para a jurisprudência brasileira a quantidade de droga apreendida, os antecedentes criminais do agente, quando voltados ao tráfico, bem como a busca do caráter de mercancia. Quem traz consigo grande quantidade, já foi condenado anteriormente por tráfico e está em busca de comercialização do entorpecente é, com imensa probabilidade, traficante. No entanto, aquele que possui pequena quantidade, nunca foi antes condenado por delito relativo a tóxicos, bem como não está comercializando a droga é, provavelmente, um usuário" (in Leis Penais e Processuais Penais Comentadas - Guilherme de Souza Nucci - 2ª edição revista, atualizada e ampliada - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais - p. 318).
"TRÁFICO DE DROGAS - RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - ALMEJADA CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS - IMPOSSIBILIDADE - CONJUNTO PROBATÓRIO FRÁGIL QUE NÃO DEMONSTRA TRAFICÂNCIA, MAS MERA POSSE PARA USO - PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO - DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS MANTIDA - RECURSO IMPROVIDO. A distribuição do ônus da prova, aliada aos limites da presunção de inocência, impõe ao órgão ministerial a demonstração dos fatos afirmados na denúncia. As provas são insuficientes condenar por tráfico, como tal deve ser mantida a sentença que absolveu um dos apelantes e desclassificou a conduta do outro para mera posse para uso de drogas (TJ-MS - Apelação: APL 00082445920118120021 MS 0008244-59.2011.8.12.0021, 1ª Câmara Criminal, Relatora: Desª. Maria Isabel de Matos Rocha. Data de Publicação: 25.9.2014)". (Grifado)
"APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO - ÔNUS DA PROVA DA COMERCIALIZAÇÃO - PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA - RECURSO DEFENSIVO PROVIDO. Sob o império da presunção de inocência, cabia à acusação a demonstração inequívoca da ocorrência do crime de tráfico de entorpecentes, o que não se verificou na hipótese, diante da pequena quantidade de droga apreendida, sem petrechos próprios para preparação ou qualquer outro elemento que pudesse evidenciar, seguramente, a alegada comercialização, devendo ser privilegiada, em observância ao "in dubio pro reo", a versão do acusado sobre a destinação das drogas ao uso próprio, impondo-se a desclassificação. Recurso provido, contra o parecer"(TJ-MS - Apelação : APL 00495157420128120001 MS 0049515-74.2012.8.12.0001, 2ª Câmara Criminal. Relator: Des. Ruy Celso Barbosa Florence. Data de Publicação: 04.12.2013)" (Grifado).
"APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS - TESE DEFENSIVA - USUÁRIO DE DROGA - ADMISSIBILIDADE - TRÁFICO - PROVAS FRÁGEIS - ÔNUS DA PROVA - MINISTÉRIO PÚBLICO - CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO - FAVORÁVEIS AO RÉU - DESCLASSIFICAÇÃO OPERADA - SENTENÇA CONDENATÓRIA REFORMADA - INCIDÊNCIA - PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO - RECURSO PROVIDO. 1) Para efeito de configuração do crime de tráfico de drogas, impõe-se o exame conjunto dos elementos que cercam o fato, para delimitar se se trata de tráfico ilícito de drogas ou de uso de drogas. Assim, deve-se atentar para a natureza e a quantidade de droga apreendida, o local da prisão, as circunstâncias da prisão, as condições pessoais do réu, os seus antecedentes e sua conduta social, dentre outras circunstâncias relevantes. 2) Segundo o sistema acusatório vigente no processo penal pátrio, a par do princípio constitucional da presunção da inocência, o ônus da prova da conduta criminosa cabe à acusação, não se afigurando possível entregar ao réu, à vista de um Estado Constitucional Democrático de Direito, o ônus de provar sua inocência. 3) À míngua de provas contundentes e cristalinas no sentido de que o apelante, de fato, trazia consigo drogas ilícitas com o intuito de comércio, não resta outro caminho senão o de operar a desclassificação para o crime de uso de droga, incidindo, in casu, o vetusto brocardo jurídico in dubio pro reo. 4) Recurso provido, para desclassificar o crime de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33 da Lei 11.343/06) para o de uso de droga (art. 28), remetendo-se os autos ao Juizado Especial Criminal competente (TJ-ES - Apelação: APL 00231563420098080024. Relatora: CATHARINA MARIA NOVAES BARCELLOS, Data de publicação: 20.01.2011). {Grifei}.
Nestes termos, verifica-se que o fato apesar de devidamente narrado na denúncia no que se refere ao tráfico ilegal de drogas, não está tipificado ou enquadrado adequadamente na peça exordial, e tratando-se simplesmente de uma corrigenda da peça acusatória (emendatio libelli), o magistrado está autorizado a dar definição jurídica diversa da que constar na denúncia, nos termos do artigo 383 do Código de Processo Penal.
No mesmo sentido, temos as seguintes Jurisprudências:
Ementa: HABEAS CORPUS. PACIENTE DENUNCIADA PELO CRIME PREVISTO NO ART. 155, § 4º, II, DO CÓDIGO PENAL. PEDIDO DE EMENDATIO LIBELLI PARA DAR-SE DEFINIÇÃO JURÍDICA DIVERSA DA QUE FOI INDICADA NA DENÚNCIA. PRELIMINAR AFASTADA POR DECISÃO SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADA. ORDEM DENEGADA. I -A assertiva de ausência de fundamentação da decisão que rejeitou o pedido de emendatio libelli, com a declaração de prescrição da pretensão punitiva, não deve ser acolhida, pois o magistrado processante examinou, ainda que de forma concisa, as teses defensivas apresentadas e concluiu pelo prosseguimento da ação penal por não vislumbrar nenhuma das hipóteses de absolvição sumária, previstas no art. 397 do CPP. II -Eventual equívoco ocorrido na capitulação penal dos fatos apontados na denúncia poderá ser corrigido pelo juiz na sentença, e não no exame preliminar sobre a viabilidade da ação penal. III -Ausência de violação do art. 93, IX, da Constituição Federal, que impõe ao magistrado o dever de motivar e fundamentar toda decisão judicial. IV -Habeas corpus denegado.155§ 4ºIICÓDIGO PENAL397CPP93IXConstituição Federal" (113169 SP, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 12/03/2013, Segunda Turma do STF, Data de Publicação: DJe-057 DIVULGADO 25-03-2013 PUBLICAÇÃO 26-03-2013). {Grifei}.
"HABEAS CORPUS. NULIDADES PROCESSUAIS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR.TENTATIVA. MODIFICAÇÃO NA CAPITULAÇÃO. CRIME CONSUMADO. AUSÊNCIA DEIMPUTAÇÃO DE FATO NOVO. EMENDATIO LIBELLI.1. Não configura nulidade a atribuição pelo magistrado de definição jurídica diversa, sem imputação de fato novo. O afastamento, na sentença, da modalidade tentada foi feito com base nos fatos já narrados na peça acusatória.2. O equívoco na denúncia quanto à capitulação do crime imputado ao acusado - modalidade tentada, em vez de consumada - pode ser corrigido na sentença, por meio da emendatio libelli, prevista no art. 383 do Código de Processo Penal. O réu se defende dos fatos imputados na denúncia, e não da classificação a eles atribuída. 383 Código de Processo Penal3. Ordem denegada" (158545 SP 2010/0000383-2, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 19/11/2012, T6 - SEXTA TURMA DO STJ, Data de Publicação: DJe 27/11/2012) {Grifei}.
Por todo o exposto, JULGO pela DESCLASSIFICAÇÃO da conduta imputada na denúncia (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006) aos acusados FLAVIO JORGE VIEIRA PENHA FERREIRA e RAIMUNDO CARLON COELHO PIRES, antes qualificados, para aquela prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, na modalidade "trazer consigo" para consumo pessoal droga sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e o faço amparado no art. 383, do Código de Processo Penal.
Impõe reconhecer que cumpre a este Juízo restringir-se à desclassificação da conduta tipificada na denúncia para aquela prevista no artigo 28 da lei 11.343/2006 em relação aos acusados FLAVIO JORGE VIEIRA PENHA FERREIRA e RAIMUNDO CARLON COELHO PIRES, conduta essa de menor potencial ofensivo, cuja competência para conhecer e decidir é de um dos Juizados Especiais Criminais deste Termo Judiciário de São Luis/MA, pois este juízo passou a deliberar por não mais aplicar a medida decorrente da desclassificação como procedia anteriormente.
Todavia, reconhecido que a conduta praticada restou caracterizada como aquele do artigo 28 da lei 11.343/2006, cuja prescrição para imposição e execução das penas/medidas inseridas nos incisos I, II e III desse dispositivo ocorre no prazo de dois (2) anos, pela regra do artigo 30 da lei antidrogas, observadas, no tocante à interrupção dos prazos, o disposto no artigo 107 e seguintes do Código Penal {Art. 30 da lei 11.343/2006: Prescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a execução das penas, observado, no tocante à interrupção do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Código Penal}, a mim resta certo decidir pelo reconhecimento da prescrição que, por ser questão de ordem pública, deve ser reconhecida em qualquer fase do processo.
Pois bem. Os fatos ocorreram em 11/NOVEMBRO/2018, marco inicial do curso do prazo prescricional (art. 111, I, CP), que foi interrompido com o recebimento da denúncia em 20/MAIO/2019 (fl. 114) e, ao mesmo tempo, iniciado o curso de novo prazo prescricional (art.117, I do CP). A partir de então (20/05/2019) o lapso prescricional não mais foi interrompido até a data de hoje (27/04/2022, data do julgamento), contados, pois, mais de 02 anos do recebimento da denúncia. Com isso, tenho que o tempo decorrido a partir do recebimento da denúncia já é suficiente para a declaração da extinção da punibilidade de FLAVIO JORGE VIEIRA PENHA FERREIRA e RAIMUNDO CARLON COELHO PIRES.
Desta forma, invocando os princípios da celeridade e da economia processuais, tomando por base o artigo 61 do CPP, de ofício, reconheço a prescrição a pretensão punitiva do Estado e, em consequência, com fundamento nos artigos 30, da Lei 11.343/2006, c/c os artigos 111, I e 117, I, todos do Código Penal, DECLARO EXTINTA A PUNIBILIDADE de FLAVIO JORGE VIEIRA PENHA FERREIRA e RAIMUNDO CARLON COELHO PIRES.
Determino a INCINERAÇÃO da droga apreendida, devendo a autoridade policial encaminhar imediatamente a este juízo cópia do auto de incineração, nos termos dos artigos 50, §§ 3º e 4º, 50-A, e 72, todos da Lei 11.343/2011.
Determino a RESTITUIÇÃO, ao acusado RAIMUNDO CARLON COELHO PIRES, do aparelho celular, marca Moto G (com capa protetora) de cor preta e da quantia de R$ 243,25 (duzentos e quarenta e três reais e vinte e cinco centavos), depositada em conta judicial de fl. 118, e ao denunciado FLAVIO JORGE VIEIRA PENHA FERREIRA do IPHONE (com capa protetora e tela trincada) de cor branca e da quantia de R$ 80,00 (oitenta reais) depositada em conta judicial de fl. 58. Todavia, caso estes manifestem DESINTERESSE em receber as quantias em dinheiro e/ou os celulares citados, autorizo a DOAÇÃO à COMUNIDADE TERAPÊUTICA BETEL, com inscrição no CNPJ sob o nº 44.***.***/0001-37, entidade sem fins lucrativos, destinada ao desenvolvimento de projetos no âmbito social para pessoas com dependência química, mantida por doações voluntárias, com endereço na Rua Nova, nº 100, Matinha, nesta Capital, telefone (98) 986086491. Providenciar a Secretaria a entrega dos bens. Expedir alvarás de restituição.
Isento FLAVIO JORGE VIEIRA PENHA FERREIRA e RAIMUNDO CARLON COELHO PIRES do pagamento de custas processuais, pois não há provas da suficiência de recurso para arcar com as despesas processuais.
Publicar, registrar e intimar o Ministério Público, os sentenciados pessoalmente (caso não seja encontrada que se proceda a intimação por edital com prazo de 60 dias) e o Defensor constituído. Após certificar o transcurso do prazo para recurso, arquive-se, com as formalidades legais.
Cumprir com urgência.
São Luís, 27 de abril de 2022.
Juiz Adelvam Nascimento Pereira
Titular da 2ª Vara de Entorpecente
Resp: 100503
