PROCESSO Nº 0896889-87.2024.8.10.0001
AUTOR: DOTERRA HOLDINGS DO BRASIL LTDA. e outros (2) Advogado do(a) IMPETRANTE: EVANDRO AZEVEDO NETO - SP276957
REQUERIDO: GESTOR DA CÉLULA DE GESTÃO PARA A ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA e outros (2)
SENTENÇA
Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por três filiais da empresa DOTERRA HOLDINGS DO BRASIL LTDA contra ato que considera ilegal praticado pelo CHEFE DA CÉLULA DE GESTÃO DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO MARANHÃO. Alegam, como causa de pedir, que: […] no regular exercício de sua atividade empresarial, está sujeita ao recolhimento de ICMS, assim como à obrigação de recolher o Diferencial de Alíquotas de ICMS (‘DIFAL’) [...] o ICMS incide sobre o valor da operação mercantil, incluindose o frete e despesas acessórias, sem haver, contudo, autorização para a inclusão na referida base de cálculo de valores estranhos à operação.
Noutras palavras, não podem ser incluídos na base de cálculo do ICMS os valores relativos a outros tributos – com exceção do IPI e Imposto de Importação, nos casos previstos em lei. [...] Ocorre que as contribuições ao PIS e à COFINS, por não guardarem relação com a venda da mercadoria e, ainda, por ausência de expressa previsão legal, não podem compor a base de cálculo do ICMS, sob pena de flagrante ilegalidade e inconstitucionalidade. [...] Com essa motivação postulam a concessão de liminar para autorizar a impetrante a excluir o PIS e a COFINS da base de cálculo do ICMS, em todas as suas modalidades de apuração (ICMS, ICMS-ST, ICMS-DIFAL, ICMS-Fundo de Pobreza etc.), determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário já constituídos, e que a autoridade coatora se abstenha de “impor medidas de exigências indiretas, como negar a Certidão Positiva com Efeito de Negativa, incluí-las nos Cadastros de Inadimplentes (CADIN) e nos Órgãos de Proteção de Crédito.” E, no mérito, a concessão em definitivo da segurança, reconhecendo o direito à repetição dos valores indevidamente pagos pelas Impetrantes nos últimos 5 (cinco) anos.
Liminar indeferida. O Estado do Maranhão contestou os termos da ação, alegando preliminares de inadequação da via eleita e ausência de interesse processual. No mérito, aduz, em síntese, que “[…] o Supremo Tribunal Federal entende, de forma pacífica, pela possibilidade de inclusão de tributos e encargos na base de cálculo do ICMS, desde que esses encargos componham o valor da operação […] Tema 1223.” Notificadas, as autoridade coatoras não prestaram informações.
Com vista dos autos, o Ministério Público opinou pela denegação da segurança. Vieram-me os autos conclusos.
É o relatório.
Decido.
1. Das preliminares 1.1 Da preliminar de inadequação da via eleita Aduz, o Estado do Maranhão, preliminar de inadequação da via eleita, alegando que o mandamus foi impetrado contra lei em tese, e que as impetrantes buscam a concessão de ordem em caráter genérico e abstrato, para aplicação quando, e se, ocorrer o evento futuro. A exigência do recolhimento da PIS/COFINS, nos termos do art. 195, I, “b”, da Constituição federal, e das Leis nº 10.833/2003 e nº 10.637/2002, autoriza a utilização da via mandamental, pois a exação é dever imposto cujo fato gerador ocorre de maneira rotineira nas atividades econômicas da impetrante, sujeitando-a ao recolhimento ao tempo do ajuizamento da ação e sobre operações futuras, mas certas, posto habituais, de sorte que eventual ordem emanada por este Juízo importará em declaração de nulidade da cobrança e/ou suspensão da exigibilidade dos créditos constituídos.
Desse modo, a insurgência da impetrante contra o ato administrativo que entende ilegal e/ou abusivo, consistente na exação a parte da interpretação errônea de suposta autorização legislativa, encontra na via deste writ o locus adequado para impedir/suspender o ato indigitado ilegal e abusivo. Por tais razões, rejeito a preliminar suscitada. 1.2. Da preliminar de ausência de interesse processual O interesse processual pressupõe que a ordem mandamental será útil à continuidade das relações tributárias descritas pelas impetrantes, delimitando-as e restaurando a legalidade das exações exigidas pela autoridade coatora, a evitar eventual recolhimento de tributo além do permitido/exigido pela norma.
Será ainda necessária, uma vez que dependem, as impetrantes, de exame judicial cuja conclusão autorize o não inclusão das contribuições na base de cálculo do ICMS, não podendo fazê-lo por suas próprias razões. Embora não se possa obter, nesta via, a compensação dos créditos discutidos (STF, Súmula 271), a possibilidade de declaração do direito à compensação é juridicamente viável, revelando-se adequada a via escolhida para a obtenção da finalidade desejada.
Exsurge, dessas considerações, o interesse processual das impetrantes. Rejeito, nestes termos, a preliminar de ausência de interesse processual.
2. Do mérito O Mandado de Segurança – remédio heroico assegurado constitucionalmente – é ação civil através da qual qualquer pessoa pode pleitear tutela jurisdicional quando sofrer lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo em decorrência de ato de autoridade, praticado com ilegalidade ou abuso de poder. Por direito líquido e certo, para efeito de concessão de segurança, entende-se aquele reconhecível de plano e decorrente de lei expressa ou de preceito constitucional.
Conceituando os pressupostos dessa ação constitucional, CELSO AGRÍCOLA BARBI ensina com maestria: "[...] o conceito de direito líquido e certo é tipicamente processual, pois atende ao modo de ser de um direito subjetivo no processo: a circunstância de um determinado direito subjetivo realmente existir não lhe dá a caracterização de liquidez e certeza; esta só lhe é atribuída se os fatos em que se fundar puderem ser provados de forma incontestável, certa, no processo.
E isto normalmente só se dá quando a prova for documental, pois esta é adequada a uma demonstração imediata e segura dos fatos. […]" Cediço que o mandado de segurança exige prova pré-constituída, não admitindo dilação probatória. No caso destes autos, a comprovação da existência do direito líquido e certo alegado pelas impetrantes, assim como a ilegalidade ou não do ato emanado da autoridade, são indispensáveis para a concessão da ordem mandamental.
A Constituição Federal de 1988 faz referência expressa ao mandado de segurança em seu art. 5º, LXIX, in verbis: “LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público.” A Lei 12.016/2009 dispõe sobre o writ, regulamentando-o da seguinte maneira: “Art. 1º - Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” Entende-se por “Direito Líquido e Certo” aquele que resulta de fato certo, passível de ser comprovado de plano.
Por tal razão, não se admite dilação probatória em via de mandado de segurança. Do direito à exclusão das contribuições sociais CONFINS e PIS da base de cálculo do ICMS As impetrantes alegam que […] o ICMS incide sobre o valor da operação mercantil, incluindose o frete e despesas acessórias, sem haver, contudo, autorização para a inclusão na referida base de cálculo de valores estranhos à operação.
Noutras palavras, não podem ser incluídos na base de cálculo do ICMS os valores relativos a outros tributos – com exceção do IPI e Imposto de Importação, nos casos previstos em lei. Ocorre que, atualmente, a Autoridade Coatora entende pela exigência do recolhimento do ICMS com a inclusão do PIS e da COFINS em sua base de cálculo, em todos os seus métodos de apuração e diversos contexto tributários. […] Ocorre que as contribuições ao PIS e à COFINS, por não guardarem relação com a venda da mercadoria e, ainda, por ausência de expressa previsão legal, não podem compor a base de cálculo do ICMS, sob pena de flagrante ilegalidade e inconstitucionalidade.
Contudo, sob o rito dos recursos repetitivos, Tema 1.223, o Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp nº 2091202/SP, fixou a seguinte tese, ipsis litteris: TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. VALOR DA OPERAÇÃO. REPASSE ECONÔMICO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL ESPECÍFICA PARA EXCLUSÃO. FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA. SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO: RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE NEGADO PROVIMENTO.
1. A base de cálculo do ICMS será o valor da operação nas hipóteses legais (artigo 13 da Lei Complementar 87/96).
2. "O imposto não está limitado ao preço da mercadoria, abrangendo também o valor relativo às condições estabelecidas e assim exigidas do comprador como pressuposto para a própria realização do negócio." (REsp n. 1.346.749/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 10/2/2015, DJe de 4/3/2015.)
3. O PIS e a COFINS incidem, dependendo do regime de tributação da pessoa jurídica, sobre suas receitas totais ou faturamento, observadas as exceções legais. As receitas e o faturamento podem ser considerados ingressos definitivos nas contas do contribuinte, sem qualquer transitoriedade, a ponto de ensejar a incidência das contribuições.
4. O PIS e a COFINS são repassados economicamente ao contribuinte porque não incidem diretamente sobre o valor final a ser cobrado do consumidor, diferentemente de impostos como o ICMS e o IPI que, de forma legal e constitucional, têm o repasse jurídico autorizado. Por ser o repasse econômico, é legal a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS.
5. Por ausência de previsão legal específica, não é possível excluir o PIS e a COFINS da base de cálculo do ICMS.
6. Tese jurídica de eficácia vinculante, sintetizadora da ratio decidendi deste julgado paradigmático: "A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico".(g.n)
7. Não estão preenchidos os requisitos legais autorizadores da modulação de efeitos do julgado paradigmático, pois o entendimento até então estabelecido pelo STJ está mantido.
8. Solução do caso concreto: É vedado o exame da alegação de violação do art. 97 do Código Tributário Nacional (CTN) pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) por ser esse dispositivo mera reprodução de preceito constitucional (art. 150, I, da Constituição Federal), que trata do princípio da legalidade tributária). Não é aplicável a esta controvérsia a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706.
O acórdão recorrido conferiu solução à causa em consonância com a tese jurídica ora fixada, o que impõe, por consequência, negar provimento ao recurso especial no ponto.
9. Recurso especial conhecido em parte e, na extensão do conhecimento, com o provimento negado. (REsp n. 2.091.202/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Seção, julgado em 11/12/2024, DJEN de 16/12/2024.) (os grifos em negrito são nossos). O mesmo entendimento tem conduzido as decisões do Tribunal de Justiça do Maranhão: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INCLUSÃO DO PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS.
LEGALIDADE. REPASSE ECONÔMICO DOS TRIBUTOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.
I. CASO EM ANÁLISE
1. Na origem, trata-se de decisão que indeferiu a liminar que pretendia a suspensão da exigibilidade da inclusão do PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS e abstenção de sanções relativas aos valores questionados no Mandado de Segurança impetrado.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. HÁ duas questões em discussão: (i) Definir se a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS atende ao princípio da legalidade tributária; (ii) Estabelecer se há fundamento jurídico para a exclusão do PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS sem previsão legal específica.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O ICMS, previsto no art. 155, II, da Constituição Federal, incide sobre o valor da operação, abrangendo todos os elementos que compõem o preço da mercadoria ou serviço, conforme disposto no art. 13 da Lei Complementar nº 87/96 e na legislação estadual aplicável.
4. O PIS e a COFINS são tributos federais incidentes sobre a receita ou faturamento das empresas (art. 195 da CF/1988), que, economicamente, integram o preço das mercadorias e serviços, compondo, assim, o valor da operação e, por consequência, a base de cálculo do ICMS.
5. Não há norma expressa que autorize a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS, diferentemente do que ocorre com o IPI, cuja exclusão está prevista no art. 13, § 2º, da LC nº 87/96 e no art. 155, § 2º, XI, da CF/1988.
6. A tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo nº 1223 reconhece a legalidade da inclusão do PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, por representarem repasse econômico que integra o valor da operação.
7. A ausência de previsão legal específica para exclusão dos tributos do cálculo do ICMS inviabiliza a pretensão das recorrentes, sob pena de violação ao art. 150, § 6º, da CF/1988.
IV.
DISPOSITIVO
E TESE
8. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. Agravo interno prejudicado. Tese de julgamento: “A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico”. --------------------------- Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 150, § 6º, 155, II, e § 2º, XI; LC nº 87/96, art. 13 e § 2º; Lei nº 7.799/2002 (Código Tributário do Estado do Maranhão).
Jurisprudência relevante citada: STJ, Tema Repetitivo nº 1223; STJ, AgInt no AREsp nº 2276063/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 21/09/2023; STJ, AgInt no AREsp nº 2206641/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 01/06/2023. (AI 0814644-22.2024.8.10.0000, Rel. Desembargador(a) GERVASIO PROTASIO DOS SANTOS JUNIOR, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, DJe 28/02/2025) O caso dos autos subsume-se ao entendimento firmado no julgado acima pelo STJ, o qual legitimou a inclusão das contribuições sociais PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse financeiro que integra o valor da operação, não se vislumbrando a ilegalidade da inclusão das contribuições sociais vistas acima na base de cálculo do ICMS.
3. Do dispositivo
Ante o exposto, denego a segurança requerida nos termos da Lei nº 12.016/09, ao tempo em que resolvo o mérito da ação mandamental, e o faço com amparo no enunciado normativo do art. 487, I, do Código de Processo Civil. Condeno as impetrantes ao pagamento das custas processuais. Sem honorários advocatícios (Lei nº 12.016/2009, art. 25). Certificado o trânsito em julgado, em não havendo reforma desta sentença, observadas as regras da Lei nº 12.193/2023, bem como as orientações e regulamentação do Tribunal de Justiça da Corregedoria Geral da Justiça quanto à apuração e controle do recolhimento das custas finais, arquivem-se os autos, com baixa na distribuição, lançando os movimentos com estrita observância à taxionomia instituída pelo Conselho Nacional de Justiça.
Publique-se no DJEN para cumprimento do disposto no art. 205, § 3º, do CPC, e para fins de intimação (Resolução CNJ nº 455/2022, art. 13, II). Dou por registrada a sentença no Banco de Dados que serve ao Sistema Processo Judicial eletrônico (PJe). Intimem-se, observando que a comunicação processual com o órgão de representação do impetrado deve ser efetivada, via sistema Domicílio Judicial Eletrônico, serviço disponibilizado em cumprimento aos termos da Resolução CNJ nº 455/2022, com a redação dada pela Resolução CNJ nº 569/2024.
São Luís - MA, data e hora de registro da assinatura no sistema. Juiz Roberto Abreu Soares titular da 7ª Vara da Fazenda Pública
