Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
Apelante: Joana Maria Santana da Silva. Advogado: Gustavo Saraiva Bueno (OAB/MA 16270).
Apelado: Telefonica Brasil S.A. Advogado: Wilker Bauher Vieira Lopes (OAB/GO 29320). Proc de Justiça: Raimundo Nonato de Carvalho Filho. Relator Substituto: Sebastião Joaquim Lima Bonfim. E M E N T A CIVIL E CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. SERVIÇO DE TELEFONIA. COMBO DIGITAL. VENDA CASADA. ILEGALIDADE VERIFICADA. DANO MORAL. ARBITRAMENTO. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. APELO PROVIDO. I. A prática da venda casada é proibida pelo Código de Defesa do Consumidor e ocorre quando não é conferido o direito de usufruir de outro produto senão aquele oferecido pelo fornecedor ou prestador de serviço (art. 39, I, do CDC), impondo ao mesmo contraprestação excessiva do qual não pode refutar. II. Sendo incontroversa a conduta ilícita, o dano decorre do descaso e da negligência com o consumidor prática abusiva consistente na inserção de cobrança indevida na fatura de todos os consumidores dos planos contratados, através de combos digitais, que não oferecem saída ao consumidor, devendo haver a repetição do indébito em dobro, bem como o pagamento de danos morais no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) considerando a gravidade dos fatos, as condições pessoais da vítima e a vedação ao enriquecimento sem causa. III. Apelo provido. Sem interesse Ministerial. ACÓRDÃO
Acórdão (expediente) - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADO DO MARANHÃO PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO SESSÃO VIRTUAL DO DIA 05 DE MARÇO DE 2024 A 12 DE MARÇO DE 2024. APELAÇÃO CÍVEL Nº 0805338-79.2019.8.10.0040 - PJE. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Senhores Desembargadores da Primeira Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, por unanimidade, em dar provimento ao Apelo, nos termos do voto do Desembargador Relator Substituto-Des. Sebastião Joaquim Lima Bonfim. Participaram do julgamento os Senhores Desembargadores: – Sebastião Joaquim Lima Bonfim - Relator Substituto, Maria das Graças de Castro Duarte Mendes e Marcelo Carvalho Silva. Funcionou pela Procuradoria Geral de Justiça o Dr. Raimundo Nonato de Carvalho Filho. Presidência da Desembargadora Maria das Graças de Castro Duarte Mendes. São Luís, 20 de março de 2024. DES. SEBASTIÃO JOAQUIM LIMA BONFIM. Relator Substituto R E L A T Ó R I O
Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por JOANA MARIA SANTANA DA SILVA, por inconformismo com a sentença proferida nos autos da Ação declaratória de inexistência de débito c/c indenização por danos morais, ajuizada em desfavor de VIVO S.A, julgou parcialmente procedentes os pedidos contidos na inicial para: 1. Determinar o cancelamento dos serviços de “Serviços Terra NetworksBrasil”, no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de multa no valor de R$ 200,00 (duzentos reais), limitada ao montante de R$5.000,00 (cinco mil reais); 2. Condenar o réu ao pagamento da repetição do indébito, em dobro, relativo às parcelas adimplidas pela parte demandante, cujo valor deverá ser demonstrado na fase de cumprimento de sentença. Sobre o dano material deverão incidir juros de mora a partir da citação e correção monetária a partir do efetivo prejuízo (pagamento das parcelas da anuidade), ambos pelo INPC. Em sede de embargos de declaração, o Magistrado diante do caráter irrisória da condenação, arbitrou honorários no importe de R$500,00 (quinhentos reais) (art. 85, §8º, do CPC). Em suas razões, alega o recorrente as seguintes matérias: a) Que conforme outros julgados proferidos por esta Corte, resta necessário a condenação em danos morais, até mesmo como caráter pedagógico e; b) que os índices de juros e correção devem ser revistos, vez tratar-se ilícito extracontratual. Sem contrarrazões. A d. Procuradoria Geral de Justiça deixou de opinar por entender inexistir hipótese autorizadora contida no art. 178 do CPC. É o relatório. V O T O Conforme relatado,
trata-se de ação proposta pelo consumidor em face de Empresa Vivo S.A., alegando que foi surpreendida ao receber suas faturas de serviços de telefonia móvel e perceber o lançamento de descontos mensais, que seriam decorrentes de serviços não contratados denominados de “Serviços Terra NetworksBrasil”. Quanto ao mérito propriamente dito, o cerne da questão visa avaliar a ilicitude da venda casada imposta pela empresa de telefonia quando impõe ao consumidor “aderir” mesmo que expressamente a serviços por ele não solicitados ao argumento de que “sempre” fizeram parte do pacote inicial contratado e que agora apenas passaram a ser destacados. Neste sentir tem-se que a cobrança de “serviços de terceiros” é manifestamente ilegal na forma do artigo 39, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor. Singela pesquisa na jurisprudência e na 'internet' evidenciam que a requerida passou a exigir de todos os seus clientes a cobrança do chamado “terra networks) que seria “componente e indisponível” de todos os planos. O argumento de que tais serviços estão inseridos no contrato, sem cobranças a mais, não prospera. Fosse meramente elucidativo, o serviço não estaria destaca da cobrança; pouco importa que o valor do plano outrora prometido ao cliente seja o mesmo. Seja para elidir aumento na fatura, alterar o regime de tributação, motivos contábeis ou quaisquer outras razões, fato que a ré cobra por serviços que o consumidor não aderiu condicionando o plano de forma não dissociada ao “combo digital”. Houve, portanto, violação à boa-fé objetiva consistente no prejuízo à liberdade de escolha dos consumidores resultante do condicionamento, subordinação e vinculação da aquisição de serviço (TELEFONIA) à concomitante aquisição de outro secundário e distinto (COMBOS DIGITAIS). Quer-se dizer que a questão põe o consumidor em extrema desvantagem pois obrigado a comprar (SERVIÇOS DIGITAIS) do qual não há opção de não aderir. Logo, a venda casada ocorre, na presente hipótese, em virtude do condicionamento a uma única escolha, a apenas uma alternativa, já que não é conferido ao consumidor usufruir de outro produto senão aquele alienado pela empresa apelada¿ A Jurisprudência não diverge deste entendimento, senão vejamos: APELAÇÃO – SERVIÇO DE TELEFONIA – COBRANÇA ABUSIVA – VENDA CASADA – COMBO DIGITAL – INEXIGIBILIDADE – REPETIÇÃO DO INDÉBITO – DANOS MORAIS – DESVIO PRODUTIVO – MICRODANO – FUNÇÃO PROPEDÊUTICA DA INDENIZAÇÃO. - Manifestação da vontade – elemento de existência do contrato. Serviço não contratado que denota a inexigibilidade do débito e a ilegitimidade da cobrança perpetrada. Venda casada – prática abusiva consistente no condicionamento do serviço de telefonia ao "combo digital", conduta ilícita na forma do art. 39, I, do Código de Defesa do Consumidor; - Inexigibilidade do débito que permite a restituição em dobro nos exatos termos do artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor; - Dever de indenizar (artigos 186 e 927, do Código Civil)– incontroversa a conduta ilícita, o dano decorre do descaso e da negligência com o consumidor – prática abusiva consistente na inserção de cobrança indevida na fatura de todos os consumidores dos planos pós-pago. Responsabilidade civil que tem o condão de punir condutas ilícitas, especialmente quando reiteradamente adotadas por justificativas econômicas ("lucro ilícito" e microdanos). 'Tese do 'desvio produtivo do consumidor' – valor fixado em R$10.000,00; RECURSO PROVIDO (TJ-SP 10018612920178260480 SP 1001861-29.2017.8.26.0480, Relator: Maria Lúcia Pizzotti, Data de Julgamento: 16/05/2018, 30ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 17/05/2018). RECURSO INOMINADO. RELAÇÃO DE CONSUMO. PLANO DE INTERNET BANDA LARGA. COBRANÇA A TÍTULO DE “SERVIÇOS DIGITAIS III” E “VIVO HOMEASSIST”. AUSÊNCIA DE PROVA QUANTO À CONTRATAÇÃO RESPECTIVA. VENDA CASADA. CANCELAMENTO DAS COBRANÇAS. REPETIÇÃO DO INDÉBITO, PELO DOBRO. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. SENTENÇA REFORMADA NO PONTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. Ocorre que a demandada não logrou êxito em comprovar nos autos os termos exatos de em que se deu a contratação, particularmente no que se refere aos serviços, ou seja, a partir da documentação apresentada como prova, não há como se confirmar a ciência e anuência da autora de que estava adquirindo, conjuntamente, os “SERVIÇOS DIGITAIS III” E “VIVO HOMEASSIST”. Ademais, não pode prosperar alegação de que o valor cobrado por tais serviços estava incluído no pacote contratado pela demandante, primeiro porque não há nos autos prova da efetiva contratação de suposto “combo”, segundo porque não foi carreado aos autos documento probante do valor ajustado para cobrança daquele. (TJ-PE - RI: 00459395820218178201, Relator: ANAMARIA DE FARIAS BORBA LIMA SILVA, Data de Julgamento: 21/10/2022, 2º Gabinete da Sétima Turma Recursal – JECRC) PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – TELEFONIA – INSERÇÃO DE COBRANÇA A TÍTULO DE "SERVIÇOS DE TERCEIROS" – COMBO DIGITAL – ABUSIVIDADE – LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ AFASTADA – DANO MORAL 1 - Manifestação da vontade é elemento de existência do contrato. Serviço não contratado que denota a inexigibilidade do débito e a ilegitimidade da cobrança perpetrada. Venda casada que configura prática abusiva consistente no condicionamento do serviço de telefonia ao "combo digital", conduta ilícita na forma do art. 39, I, do Código de Defesa do Consumidor. Inexigibilidade do débito que permite a restituição dos valores cobrados a título de "serviços de terceiros", ainda que não implique em majoração do valor da fatura; 2 – Dever de indenizar (artigos 186 e 927, do Código Civil). Incontroversa a conduta ilícita, o dano decorre do descaso e da negligência com o consumidor. Prática abusiva consistente na inserção de cobrança indevida na fatura de todos os consumidores dos planos pós-pago. Responsabilidade civil que tem o condão de punir condutas ilícitas, especialmente quando reiteradamente adotadas por justificativas econômicas ("lucro ilícito" e micro-danos). 'Tese do 'desvio produtivo do consumidor' – valor da indenização fixado em R$ 6.000,00; 3 - Exercício do direito de ação que não configura litigância de má-fé, ainda que o pedido formulado seja integralmente rejeitado, o que não é o caso dos autos, não se confundindo o direito de ação com o acolhimento do mérito. Teoria abstratista eclética adotada pelo CPC. RECURSO PROVIDO. (TJ-SP - AC: 10019228420178260480 Presidente Bernardes, Relator: Maria Lúcia Pizzotti, 30ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 19/04/2018) Neste trilhar, há que se observar que não se tratam de mera cortesia, mas de serviços tarifados, que, acaso fossem oferecidos separadamente, poderiam, inclusive, desonerar as faturas. Sendo irregular a cobrança, devida a restituição dobrada dos valores indevidamente cobrados e recebidos, nos termos do art. 42, parágrafo único do CDC. Em relação ao indenizatório, resta consolidado, tanto na doutrina, como na Jurisprudência pátria o entendimento de que a fixação do valor da indenização por dano moral deve ser feita com razoabilidade, levando-se em conta determinados critérios, como a situação econômica da parte autora, o porte econômico da parte ré, o grau de culpa, visando sempre à atenuação da ofensa, a atribuição do efeito sancionatório e a estimulação de maior zelo na condução das relações. Neste sentir entendo que o valor deve arbitrado ao importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por ser mais adequado a espécie levando em consideração o valor da fatura, bem como o caráter pedagógico. Apelação. Direito do consumidor. Prestação de serviços de telefonia. Ação de obrigação de fazer c./c. indenização por danos materiais e morais. Sentença de parcial procedência. Cobrança de serviços adicionais lançados nas faturas mensais, que não foram contratados pela autora. Ré que não comprovou a específica contratação dos "serviços de terceiro telefônica data", "serviços de terceiros", "combo digital-Kantoo", "Vivo Goread", "Vivo Controle Serviço Digital I e III" e "Serviços Telefônica Brasil". Cobrança indevida e paga pela consumidora. Sentença que determina a suspensão das cobranças dos serviços não contratados e a devolução de forma simples dos valores pagos conforme pedido inicial. Apelo da autora para fixação de danos morais. Perda do tempo útil. Desvio produtivo do consumidor. Danos morais fixados em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) com correção monetária desde o arbitramento (Súmula 362 do STJ) e juros de mora desde a citação (art. 405 do CC). Sentença parcialmente reformada. Sucumbência mantida. RECURSO PROVIDO. (TJ-SP - AC: 10075293920208260071 SP 1007529-39.2020.8.26.0071, Relator: L. G. Costa Wagner, Data de Julgamento: 16/10/2020, 34ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 16/10/2020) Do exposto, dou provimento ao recurso para arbitrar a indenização no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com condenação em custas e honorários fixados em 15% sobre o valor da condenação. Em se tratando de responsabilidade contratual, os juros de mora referentes ao dano moral e material devem incidir a partir da data da citação. Já a correção monetária, na indenização por dano moral, incide desde a data do arbitramento (Súmula 362, STJ) e, na indenização por danos materiais, a partir da data do efetivo prejuízo (Súmula 43, STJ). É como voto.