Apelação Cível 0836660-35.2022.8.10.0001 - TJMA

Apelação Cível 0836660-35.2022.8.10.0001 - TJMA | JusConsulta

Movimentações

Redistribuição (sucessão)

07/05/2026, 12:00

Decurso de Prazo

21/05/2025, 02:03

Decurso de Prazo

24/04/2025, 00:24

Publicação

01/04/2025, 00:29

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO AGRAVANTE: ESTADO DO MARANHÃO PROCURADOR: Antonio Silva Araújo Souza Júnior AGRAVADO(A): GRUPO CASAS BAHIA S.A (VIA S.A) ADVOGADO(A): ERICKA CRISTINA CAVALCANTI MACEDO (OAB/SP3, 82464- A, LIVIA BALBINO FONSECA SILVA (OAB/SP 169042-A) RELATORA: Desembargadora Angela Maria Moraes Salazar DECISÃO Analisando os autos, verifico que a matéria debatida está sendo analisada no RE n. 1.412.069 RG/PR, pelo Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a repercussão geral da questão relativa à possibilidade ou não de fixação dos honorários por apreciação equitativa quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem exorbitantes (Tema n. 1.255 do STF). Entretanto, o mérito do aludido recurso extraordinário ainda não foi julgado pela Suprema Corte. Deste modo, por questão de cautela, determino o sobrestamento do feito até o julgamento do referido tema. Publique-se. São Luís, data do sistema. Desembargadora ANGELA MARIA MORAES SALAZAR Relatora Decisão (expediente) - AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0836660-35.2022.8.10.0001

26/03/2025, 00:00

Documento (Certidão)

25/03/2025, 15:02

Por decisão do Presidente do STF - SIRDR

24/03/2025, 17:49

Conclusão (para despacho)

12/12/2024, 12:24

Petição (Petição (outras))

11/12/2024, 14:31

Publicação

22/11/2024, 01:06

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

22/11/2024, 01:06

Publicacao/Comunicacao Intimação - Despacho DESPACHO AGRAVANTE: ESTADO DO MARANHAO PROCURADOR: Antonio Silva Araújo Souza Júnior AGRAVADO(A): VIA S.A. ADVOGADO(A): ERICKA CRISTINA CAVALCANTI MACEDO - SP382464-A, LIVIA BALBINO FONSECA SILVA - SP169042-A RELATORA: DESEMBARGADORA ANGELA MARIA MORAES SALAZAR DESPACHO Despacho (expediente) - PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0836660-35.2022.8.10.0001 Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar contrarrazões ao presente Agravo Interno no prazo de lei. Este despacho servirá de ofício para todos os fins de direito. Publique-se. Cumpra-se. São Luís, data do sistema Desembargadora ANGELA MARIA MORAES SALAZAR Relatora

20/11/2024, 00:00

Petição (Petição (outras))

19/11/2024, 21:12

Mero expediente

18/11/2024, 10:48

Conclusão (para despacho)

29/10/2024, 09:38

Documentos

Decisão (expediente)

•26/03/2025, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO APELANTE: ESTADO DO MARANHÃO PROCURADOR: Antonio Silva Araújo Souza Júnior APELADO: VIA S/A ADVOGADAS: Lívia Balbino Fonseca Silva (OAB/SP 169.042) E OUTRA COMARCA: São Luís VARA: 9ª Vara da Fazenda Pública RELATORA: Desembargadora Angela Maria Moraes Salazar DECISÃO Decisão (expediente) - APELAÇÃO CÍVEL Nº 0836660-35.2022.8.10.0001 Trata-se de Apelação Cível interposta pelo ESTADO DO MARANHÃO da sentença, proferida nos autos da Execução Fiscal deflagrada contra VIA S/A, que acolheu a exceção de pré-executividade, declarando a extinção do processo, com fundamento no artigo 487, inciso I do CPC, em virtude da inexigibilidade do título executivo apresentado. Em suas razões, o apelante alega que merece reforma a sentença vergastada, para que sejam minorados os honorários advocatícios sucumbenciais. Requereu o provimento do recurso. As contrarrazões foram apresentadas pelo apelado, sem questões preliminares e, ao final, requereu o desprovimento do recurso (ID34959031). A PGJ afirmou que não possui interesse em intervir no feito. É o relatório. Passo a decidir. Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso, o qual comporta julgamento monocrático, com base no art. 932 do CPC e na Súmula 568 do STJ. A insurgência recursal diz respeito, especificamente, ao quantum arbitrado pelo Juízo a quo, a título de honorários advocatícios. É cediço que o CPC, em seu art. 85, §2º, dispõe que "os honorários serão fixados em no mínimo 10% (dez por cento) e no máximo 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou do valor atualizado da causa", observados os critérios de valoração do trabalho do causídico, conforme determinado nos incisos I a IV do citado dispositivo legal. Assim, deve ser mantida a verba honorária em 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa, pois esse percentual se apresenta como patamar mínimo, a teor do contido no art. 85, § 3º, inciso III do CPC, além do mais se afigura compatível com o trabalho desempenhado e o esforço despendido pelo advogado da parte vencedora no patrocínio da causa. Soma-se a isso, em 16/03/2022, o Superior Tribunal de Justiça julgou o Recurso Especial n.º 1.850.512/SP (Tema1.076), no qual foi fixada a seguinte tese: "1) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da demanda, forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2º ou 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil ( CPC) a depender da presença da Fazenda Pública na lide, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. 2) Apenas se admite o arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo." Deste modo, nos termos do entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça, não há como sustentar o arbitramento de honorários advocatícios por equidade nos casos em que o valor da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da parte contrária se mostrarem elevados. Ante o exposto, nego provimento ao Apelo. Majoro os honorários advocatícios para o percentual de 6% (seis por cento), com fundamento no artigo 85, §11º do CPC. Esta servirá como ofício para os devidos fins. Publique-se. São Luís, data do sistema. Desembargadora ANGELA MARIA MORAES SALAZAR Relatora

03/09/2024, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - SENTENÇA SENTENÇA Intimação - 9.ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SÃO LUÍS PROC. N° 0836660-35.2022.8.10.0001 – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE EXCIPIENTE: VIA VAREJO S/A EXCEPTO: ESTADO DO MARANHÃO SENTENÇA Vistos, etc. 1. RELATÓRIO Nos presentes autos, em que a ESTADO DO MARANHÃO promove Execução Fiscal contra VIA VAREJO S/A, para o recebimento de quantia de R$ 6.624.449,80 (seis milhões, seiscentos e vinte e quatro mil, quatrocentos e quarenta e nove reais e oitenta centavos) representada pelas CDAs nº 0408414/2022, 0408415/2022, 0408416/2022, 0408417/2022, 0408418/2022, 0408419/2022, 0408420/2022, 0408421/2022, 0408422/2022 e 0408423/2022 acostadas aos (ID.Num. 70459050 a ID. Num. 70459059), insurge-se a parte excipiente, através da petição de Pré-executividade (Num. 73193990), alegando que a presente execução fiscal deve ser extinta pelos motivos abaixo expostos. Diz a excipiente que se submete à exigência do ICMS-DIFAL, pois realiza operações de venda de mercadoria para consumidores finais, não contribuintes do ICMS, localizados neste Estado da Federação. Sustenta, todavia, que a exigência do DIFAL baseada no convênio 93/2015 é indevida por força do julgamento do tema 1093, com repercussão geral, e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 5469), cuja tese fixada estabelece que para a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS há a necessidade de edição de Lei Complementar Nacional veiculando normas gerais. Informa que, antes mesmo do ajuizamento desta execução fiscal, no ano de 2020 moveu Mandado de Segurança nº. 0830314-39.2020.8.10.0001, em tramitação na 6ª Vara de Fazenda Pública, questionando a exigibilidade da cobrança da diferença de alíquota e que naquela ação concedeu-se liminarmente a segurança, para suspender a exigibilidade da cobrança do Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL) “relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS, localizados no Estado do Maranhão, na forma do art. 151, IV, do CTN” (ID. Num. 73196281 - Pág. 24). Manteve-se o exato entendimento em sentença ainda pendente de trânsito em julgado. Ali também apresentou apólice de seguro-garantia no valor de R$ 6.814.066,31. Diz assim que os títulos executivos que embasam a presente execução fiscal são indevidos, pois cobram justamente o ICMS-DIFAL, exação indevida conforme disposto na sentença do Mandado de Segurança supracitado. A excipiente sustenta ademais, que a cobrança é indevida não apenas com fundamento na sentença mandamental, como também em razão do RE 1.287.019/DF no qual o Supremo Tribunal Federal firmou a tese nº. 1.093, pois a ação mandamental foi ajuizada em data anterior ao julgamento do indigitado recurso, não se sujeitando, portanto, à modulação de seus efeitos até o exercício financeiro de 2022. Juntou vasta documentação. O ente público, regularmente intimado a se manifestar acerca da exceção de pré-executividade apresentou impugnação alegando que as CDAs acostadas aos autos gozam de certeza e liquidez e que a via de defesa eleita é inapropriada, pois nela não se admite o exame de questões que não possam ser analisadas de ofício pelo Juízo. Afirma que a matéria suscitada pelo devedor demanda realização de perícia contábil para constatar se os valores supostamente declarados nas GIAs são os valores exigidos nas CDAs. Em outro vértice, o excepto afirma que o caso em análise se submete a cobrança da DIFAL observando as disposições do Convênio ICMS nº. 93/2015, pois está submetido à modulação de efeitos imposta pela Suprema Corte, de modo que a decisão de inconstitucionalidade só produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento no STF, ocorrido em 2021. Nesse sentido sustenta: “Portanto, ante a modulação dos efeitos dessa decisão do STF, a cobrança do ICMS-DIFAL em operações destinadas a não contribuintes nos períodos anteriores a 01 de janeiro de 2022 deve ser considerada válida”. Anexou documentos à sua impugnação Em resposta à impugnação, o excipiente reafirmou os argumentos constantes de sua exceção, sustentou que a matéria dispensa provas e que a documentação acostada à defesa é suficiente para que, por meio de simples conferência, se verifique que o valor cobrado na CDA é o exato valor declaro na guia correspondente. É o relatório. 2. FUNDAMENTAÇÃO A respeito da exceção de pré-executividade, cite-se a lição de Leonardo Munareto Bajerski, em Execução Fiscal Aplicada, 3ª ed. 2014, p. 662-663: Por exceção de pré-executividade entende-se o meio de reação ou oposição do executado contra a execução. Trata-se de uma forma que é possibilitada ao executado intervir no curso da execução, comunicando ao magistrado a existência de algum óbice ao seu prosseguimento. Inicialmente, convencionou-se que as matérias objetos desta comunicação seriam apenas aquelas que poderiam ser reconhecidas de ofício pelo magistrado. [...] Contudo, o rol de hipóteses passíveis de apresentação pela via de exceção passou a crescer com o passar do tempo, englobando, inclusive, matérias sobre as quais o juiz não poderia manifestar-se de ofício.Atualmente, pode-se inferir que qualquer matéria pode ser arguida em sede de exceção, desde que respeite um único limite: a existência de prova pré-constituída ou, em outras palavras, a vedação da dilação probatória. A súmula 393 do STJ, por sua vez, dispõe: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”. No caso em análise, verifico que o cerne da argumentação da executada reside na afirmação de que a cobrança diz respeito à ICMS-DIFAL referente a vendas de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, exação esta baseada no Convênio 93/2015, declarado inconstitucional pelo STF e por isso não tem cabimento a execução fiscal. 2.1 Desnecessidade de dilação probatória A cobrança em questão refere-se aos meses de 09/2021, 08/2021, 11/2021, 05/2021, 06/2021, 04/2021,10/2021, 07/2021, 12/2021 e 01/2022, consoante consta das Certidões de Dívida Ativa anexadas à petição inicial. Realizando um cotejo entre as CDAs juntadas pelo exequente e as Guias Nacionais de Informação e Apuração do ICMS Substituição Tributária (GIA) anexadas pelo excipiente é possível, pelos exatos valores indicados, afirmar que a cobrança refere-se ao ICMS-DIFAL cobrado em cada CDA, declarado e não pago pela parte executada. Portanto, dispensável a perícia contábil requerida pelo ente público. Vejamos: CDA PERÍODO DE REFERÊNCIA VALOR ORIGINAL COBRADO VALOR DECLARADO NA GIA (Total do ICMS devido à UF de destino) 0408419/2022 (ID.70459050) 09/2021 R$ 449.785,96 R$ 449.785,96 (ID. 73195045) 0408418/2022 (ID.70459051) 08/2021 R$ 412.245,46 R$ 412.245,46 (ID. 73195046) 0408421/2022 (ID.70459052) 11/2021 R$ 878.140,18 R$ 878.140,18 (ID. 73195048) 0408415/2022 (ID.70459053) 05/2021 R$ 542.092,50 R$ 542.092,50 (ID. 73195050) 0408420/2022 (ID.70459054) 10/2021 R$ 392.307,79 R$ 392.307,79 (ID. 73195051) 0408416/2022 (ID. 70459055) 06/2021 R$ 413.275,23 R$ 413.275,23 (ID. 73195053) 0408414/2022 (ID. 70459056) 04/2021 R$ 644.276,92 R$ 644.276,92 (ID. 73195054) 0408417/2022 (ID. 70459057) 07/2021 R$ 414.487,74 R$ 414.487,74 (ID. 73195055) 0408422/2022 (ID. 70459058) 12/2021 R$ 555.541,73 R$ 555.541,73 (ID. 73195056) 0408423/2022 (ID. 70459059) 01/2022 R$ 555.541,73 R$ 555.541,73 (ID. 73195057) Não restam dúvidas que os documentos apresentados são suficientes para que se possa afirmar que os valores declarados nas GIAs são os valores exigidos nas CDAs, resta saber se são devidos. O ente público não questionou a destinação das mercadorias. 2.2 Emenda Constitucional nº. 87/2015 O diferencial de alíquota de ICMS nas operações interestaduais foi introduzido nos incisos VII e VIII do §2º do artigo 155 da Constituição Federal pela Emenda Constitucional nº. 87/2015. Tal alteração possibilitou a cobrança pelo Estado destinatário do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interestadual e a interna, independentemente de ser o consumidor final contribuinte de ICMS ou não. Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) a) (revogada); (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) b) (revogada); (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) A modificação constitucional foi motivada pelo crescimento exponencial de compras efetuadas pela internet (e-commerce) pelo consumidor final do produto, já que pela redação originária da Constituição, somente o Estado de origem ficaria com a arrecadação integral do ICMS obtido nestas transações. Tal circunstância contribuía para o aumento das desigualdades regionais, pois os Estados consumidores (localizados especialmente no Norte e Nordeste) ficavam excluídos da arrecadação do ICMS, enquanto os Estados produtores (localizados sobretudo nas Regiões Sul e Sudeste), que já são mais desenvolvidos economicamente, desenvolviam-se ainda mais ao recolher todo o imposto para si. A partir da Emenda Constitucional nº. 87/2015 buscou-se reequilibrar as distorções no equilíbrio econômico entre as unidades federadas, estabelecendo-se que, em operações de circulação de mercadorias realizadas entre pessoas situadas em Estados diferentes da federação, o valor da arrecadação é dividido entre o Estado de origem e o de destino, quando o adquirente for consumidor final, contribuinte direto ou não do ICMS, passando a incidir duas alíquotas – a alíquota interestadual e a diferença entre a alíquota interna e a interestadual (DIFAL/ICMS). Se o destinatário for contribuinte, cabe-lhe a responsabilidade pelo pagamento da DIFAL, se não for contribuinte do imposto estadual, a DIFAL é devida pelo remetente da mercadoria ou serviço, como aconteceu no caso dos autos. 2.3 Convênio ICMS 93/2015 Visando tornar efetivas as alterações estabelecidas pela EC 87/2015, os Estados-membros e o Distrito Federal celebraram o Convênio ICMS 93/2015, editado pelo CONFAZ (Conselho Nacional de Política Fazendária), objetivando disciplinar a cobrança da DIFAL e estabelecendo em seu artigo 1º: “Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio.” 2.4 Tema 1093 do STF Surgiu, então, a discussão sobre a inconstitucionalidade das cláusulas do Convênio nº. 93/2015, tendo em vista caber à lei complementar definir os principais aspectos do ICMS (artigo 155, §2º, inciso XII da CF/88). A controvérsia foi dirimida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 5469 e do RE 1.287.019, oportunidade na qual fixou-se a tese no Tema 1093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº. 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Por oportuno transcrevo parte da ementa do acórdão da ADI 5469: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEGITIMIDADE ATIVA DA ASSOCIAÇÃO AUTORA. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/15. ICMS. OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES EM QUE HAJA DESTINAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS LOCALIZADO EM ESTADO DISTINTO DAQUELE DO REMETENTE. INOVAÇÃO CONSTITUCIONAL. MATÉRIA RESERVADA A LEI COMPLEMENTAR. (ART. 146, I E III, A E B; E ART. 155, § 2º, XII, A, B, C, D E I, DA CF/88). CLÁUSULAS PRIMEIRA, SEGUNDA, TERCEIRA E SEXTA DO CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015. INCONSTITUCIONALIDADE. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO E FAVORECIDO DESTINADO A MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE. SIMPLES NACIONAL. MATÉRIA RESERVADA A LEI COMPLEMENTAR (ART. 146, INCISO III, D, E PARÁGRAFO ÚNICO CF/88). CLÁUSULA NONA DO CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015. INCONSTITUCIONALIDADE. CAUTELAR DEFERIDA NA ADI Nº 5.464/DF, AD REFERENDUM DO PLENÁRIO. [...] 4. A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. 6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). [...] 10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (ADI 5469, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) Conveniente ainda transcrever o que consta da ementa do acórdão do Recurso Extraordinário nº. 1.287.019: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015. ICMS. OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES EM QUE HAJA A DESTINAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS LOCALIZADO EM ESTADO DISTINTO DAQUELE DO REMETENTE. INOVAÇÃO CONSTITUCIONAL. MATÉRIA RESERVADA A LEI COMPLEMENTAR (ART. 146, I E III, A E B; E ART. 155, § 2º, XII, A, B, C, D E I, DA CF/88). CLÁUSULAS PRIMEIRA, SEGUNDA, TERCEIRA E SEXTA DO CONVÊNIO ICMS Nº 93/15. INCONSTITUCIONALIDADE. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO E FAVORECIDO DESTINADO A MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE. SIMPLES NACIONAL. MATÉRIA RESERVADA A LEI COMPLEMENTAR (ART. 146, III, D, E PARÁGRAFO ÚNICO, DA CF/88). CLÁUSULA NONA DO CONVÊNIO ICMS Nº 93/15. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) Restou, portanto, decidido pelo STF que é necessária a edição de lei complementar para a cobrança do DIFAL, introduzido pela EC nº 87/2015, ressaltando que nem a LC nº 87/1996 (Lei Kandir) nem o Convênio CONFAZ nº 93/2015 têm o condão de fundamentar a exação. O convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar, ante a ausência de previsão constitucional para tanto e possíveis leis estaduais editadas com o intuito de prever a cobrança da DIFAL, embora sejam válidas (constitucionais), não estão produzindo seus efeitos enquanto não editada a lei complementar dispondo sobre o assunto. 2.5 Modulação de efeitos Nada obstante, os efeitos do referido posicionamento foram modulados para evitar a insegurança jurídica e o prejuízo aos Estados. Assim, conferiu-se efeitos prospectivos às decisões acima transcritas, a fim de fazer incidir seus efeitos a partir do exercício financeiro de 2022 (exercício seguinte à data do julgamento), ficando, entretanto, afastadas da modulação as ações judiciais em curso sobre a questão, ou seja, demandas ajuizadas antes da conclusão do julgamento desta ação constitucional, ocorrida em 02/2021. Sobre as razões da modulação, pontuou o Senhor Ministro Dias Toffoli em seu voto: Além do mais, é imprescindível recordar que a EC nº 87/15 e o convênio impugnado, o qual a regulamentou, vieram com o objetivo de melhor distribuir entre os estados e o Distrito Federal parcela da renda advinda do ICMS nas operações e prestações interestaduais. Nesse sentido, a ausência de modulação dos efeitos da decisão fará com que os estados e o Distrito Federal experimentem situação inquestionavelmente pior do que aquela na qual se encontravam antes da emenda constitucional. Portanto, ante a modulação dos efeitos, a cobrança do ICMS-DIFAL em operações destinadas a não contribuinte nos períodos anteriores a 1º de janeiro de 2022 deve ser considerara válida, exceto se já existam ações judiciais em curso, como é o caso em análise. No caso destes autos, a executada/excipiente possuía ação em andamento quando do julgamento pelo STF do tema 1093, a saber, o Mandado de Segurança nº. 0830314-39.2020.8.10.0001 que foi ajuizado pela parte excipiente no ano de 2020, questionava a cobrança do ICMS-DIFAL neste Estado da Federação e sua sentença, ainda pendente de trânsito em julgado, assim declarou: “CONCEDO A SEGURANÇA PLEITEADA e suspendo a exigibilidade do recolhimento do DIFAL e do FUMACOP, enquanto não vierem a ser editadas Lei Complementar nacional para regulamentar a EC nº 87/15 e, posteriormente, lei estadual que institua o DIFAL em conformidade com a lei complementar, respeitados ainda os princípios da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal”. Convém ainda mencionar que nesta ação mandamental, a ora excipiente apresentou apólice de seguro-garantia dos débitos no valor de R$ 6.814.066,31. Ao tratar da modulação de efeitos de sua decisão, o Supremo Tribunal Federal ressalvou as ações judiciais em curso, não especificando um tipo único de ação, mas sendo abrangente. Desse modo, havendo uma ação judicial, de qualquer natureza, que discuta ou questione a cobrança e que seja anterior ao julgamento do STF, ressalva o devedor do pagamento do ICMS-DIFAL ainda que de períodos anteriores ao exercício de 2022. Assim sendo, não se aplica a modulação nesse caso e os débitos cobrados devem ser afastados. Com relação ao débito de janeiro de 2022, constante da CDA 0408423/2022, cabe mencionar que a Lei Complementar nº. 190/2022, publicada em 04 de janeiro de 2022 e que regulamenta a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, determinou a observância da anterioridade nonagesimal para sua exigência. Artigo 3º da Lei Complementar 190/2022: Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal. Artigo 150, “c”, inciso III da Constituição Federal: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: III - cobrar tributos: b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; Desse modo, o ICMS-DIFAL para o mês de janeiro de 2022 também deve ser afastado. 3. CONCLUSÃO Assim, adotando como fundamento o entendimento acima exposto e diante do reconhecimento pelo STF da inconstitucionalidade do Convênio ICMS nº. 93/15 como base da exação e ainda, sendo todos os débitos desta execução anteriores à entrada em vigor da Lei Complementar nº. 190/2022, acolho a exceção de pré-executividade apresentada, declarando a extinção desta Execução Fiscal, com fundamento no artigo 487, inciso I do CPC, em virtude da inexigibilidade do título executivo apresentado. Condeno o excepto ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa (nos termos do artigo 85, §3º, inciso III c/c §4º, inciso I do CPC). Após o prazo de eventual recurso voluntário, não havendo irresignação das partes, nos termos do artigo 496, inciso I do CPC, submeto esta sentença ao duplo grau de jurisdição, devendo o processo ser encaminhado ao e. Tribunal de Justiça para reexame. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. São Luís, data da assinatura eletrônica. RAIMUNDO NONATO NERIS FERREIRA Juiz de Direito da 9ª Vara da Fazenda Pública-Execuções Fiscais

05/12/2022, 00:00

08/11/2022, 00:00

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Redistribuição (sucessão)

Decurso de Prazo

Decurso de Prazo

Publicação

Documento (Certidão)

Por decisão do Presidente do STF - SIRDR

Conclusão (para despacho)

Petição (Petição (outras))

Publicação

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Petição (Petição (outras))

Mero expediente

Conclusão (para despacho)

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