Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
AUTOR: EDILA MARIA BRAGA Advogados/Autoridades do(a) ESPÓLIO DE: FABIANO FERREIRA DE ARAGAO - MA7699-A, RICARDO AUGUSTO DUARTE DOVERA - MA6656-A, FLAVIA FERREIRA DE ARAGAO - MA18369, LUIZ FRANCISCO MARTINS FRANCA JUNIOR - MA7701-A, LUANNA CRISTINA MARTINS FRANCA - MA21358
RÉU: Município de Porto Rico Advogado/Autoridade do(a) ESPÓLIO DE: PEDRO DURANS BRAID RIBEIRO - MA10255 S E N T E N Ç A
requerente: 1º (primeiro) período é CELETISTA e o 2º (segundo) é ESTATUTÁRIO. Quanto a esse primeiro período são devidas verbas trabalhistas e seus consectários inerentes à relação celetista, no entanto, o Supremo Tribunal Federal possui entendimento no sentido de que a transposição do regime jurídico celetista para o estatutário tem como consequência a extinção do contrato de trabalho, em virtude da criação de nova relação jurídica. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. 1. EFEITOS DAS DECISÕES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE. 2. SERVIDOR PÚBLICO: INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. As decisões proferidas nos julgamentos de ações diretas de inconstitucionalidade têm efeitos retroativos e são oponíveis contra todos com força vinculante. Precedentes. 2. Servidor público não tem direito adquirido a regime jurídico. Assim, a transposição de regime celetista para o estatutário acarreta a extinção do contrato de trabalho. Precedentes. (STF - RE: 592327 RJ, Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 24/08/2010, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-179 DIVULG 23-09-2010 PUBLIC 24-09-2010 EMENT VOL-02416-06 PP-01250) AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 8.3.2016. DIREITO ADMINISTRATIVO. INCORPORAÇÃO DE HORAS EXTRAS. REGIME CELETISTA. CONVERSÃO PARA ESTATUTÁRIO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO. 1. Nos termos da orientação firmada nesta Corte, inexiste direito adquirido a regime jurídico. A mudança de regime celetista para estatutário enseja a extinção do contrato de trabalho. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - AgR ARE: 932761 DF - DISTRITO FEDERAL 0004967-58.2003.4.01.3900, Relator: Min. EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 11/09/2017, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-237 18-10-2017) Essa conversão do regime celetista para o estatutário com a extinção do contrato de emprego é matéria sumulada pelo Tribunal Superior do Trabalho: “Súmula n.º 382 do Tribunal Superior do Trabalho: A transferência do regime jurídico de celetista para estatutário implica extinção do contrato de trabalho, fluindo o prazo da prescrição bienal a partir da mudança de regime". Por essas considerações, o prazo prescricional do direito de ação é bienal, a contar da mudança de regime. No entanto, o Município requerido equivocou-se em arguir a referida prescrição, na medida em que há de ser considerada a interrupção desta contagem quando da tramitação da ação na Justiça do Trabalho, com reinício do prazo somente após o trânsito em julgado do Acórdão naquela justiça especializada. Com efeito, dispõe o Código Civil, no art. 202, I, que a interrupção da prescrição ocorrerá por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual. Semelhante diretriz consta no CPC: “Art. 240. A citação válida, ainda quando ordenada por juízo incompetente, induz litispendência, torna litigiosa a coisa e constitui em mora o devedor, ressalvado o disposto nos arts. 397 e 398 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil). § 1º A interrupção da prescrição, operada pelo despacho que ordena a citação, ainda que proferido por juízo incompetente, retroagirá à data de propositura da ação. (...)”. Logo, a contagem do prazo prescricional foi interrompida com o despacho de citação no Proc. 0017724-45.2014.5.16.0005, independente da declaração de incompetência material daquele Juízo, constando que o trânsito em julgado ocorreu em 10/04/2019 (ID 39370688 - pág. 306), logo, não houve o vencimento do prazo bienal até a distribuição desta lide, em 17/12/2020.
Intimação - PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO MARANHÃO NAUJ – NÚCLEO DE APOIO ÀS UNIDADES JUDICIAIS Processo nº 0800362-60.2020.8.10.0083 Classe CNJ: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7)
Vistos, etc. Tratam os autos de AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA ajuizada por EDILA MARIA BRAGA contra o MUNICÍPIO DE PORTO RICO DO MARANHÃO/MA, com objetivo de recebimento de FGTS, adicional de insalubridade, inscrição e indenização do abono do PASEP, decorrentes do vínculo empregatício com a Administração Pública Municipal, na condição de auxiliar de serviços gerais após aprovação em prévio concurso público, verbas que foram inadimplidas pela parte requerida. Aduz a parte requerente que, inicialmente, seu serviço público foi estabelecido no regime celetista, havendo a transposição para o regime jurídico estatutário após a vigência da Lei Municipal que criou o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Porto Rico do Maranhão/MA (Lei nº 161/2013), fato ocorrido com a publicação em 21/03/2013, contudo, não recebeu as verbas inerentes ao regime anterior e, no estatutário, pleiteia a concessão de adicional de insalubridade e inscrição com recebimento de indenização do abono do PASEP. Alega, ainda, que a ação foi promovida na Justiça do Trabalho (Proc. nº 0017724-45.2014.5.16.0005), que declinou da competência para a Justiça Estadual. Após emenda da inicial, este juízo deferiu o pedido de gratuidade judiciária à parte requerente e determinou a citação do município requerido, conforme decisão de ID 76314205. Consta certidão de citação do Município requerido no ID 76863619. Devidamente citado, o Município requerido apresentou contestação com documentos no ID 80150857, arguindo a preliminar de incompetência material da Justiça Estadual e prescrição. No mérito, alegou a ausência dos direitos invocados pela parte requerente e pleiteou a improcedência dos pedidos autorais. Réplica no ID 80786855. Após, vieram os autos conclusos. É o necessário relatar. DECIDO. Inicialmente, passo ao julgamento antecipado da lide por tratar de matéria de fato e de direito que prescinde de outras provas, atraindo a incidência do art. 355 do CPC. No mais, ainda em sede preliminar, é imprescindível reconhecer a validade da transposição automática do regime jurídico celetista para o estatutário, devido à parte requerente ter se submetido a prévio concurso público no qual obteve aprovação, havendo diferenciação na análise, meritória e das preliminares, em ambos os períodos (antes ou depois da transposição). Sabe-se que a Constituição Federal de 1988 exige que a investidura em cargos ou empregos públicos ocorra por meio de aprovação prévia em concurso público de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista na lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração (art. 37, II, CF/88). Em relação àqueles que tenham sido admitidos no serviço público no regime constitucional anterior, foi estabelecida norma transitória, criando uma estabilidade excepcional para os servidores públicos civis não admitidos por concurso público, mas em exercício na data da promulgação da Constituição há pelo menos cinco anos ininterruptos (art. 19, ADCT). Após sedimentado o entendimento do STF (efeito ex tunc) da previsão legal da Emenda Constitucional nº 19/1998 quanto a obrigatoriedade do regime jurídico único, coube a todos os entes federativos fazer as mudanças necessárias em seu quadro de pessoal, para adaptá-lo às novas exigências constitucionais. Nessa tarefa, o Município de Porto Rico do Maranhão/MA aprovou a Lei nº 161/2013, publicada em 21/03/2013, criando o Estatuto dos Servidores Públicos Municipais e estabelecendo o regime jurídico único (estatutário). Essa norma submeteu ao regime estatutário os servidores legalmente investidos em cargos públicos de provimento efetivo e em comissão, importando, pois, nos servidores concursados e que são admitidos por esse regime; os servidores concursados submetidos ao regime celetista; os servidores abrangidos pelo art. 17 do ADCT da Constituição (art. 19 do ADCT- CF/88) e os demais servidores admitidos em cargos comissionados. Certo é que o Supremo Tribunal Federal admite a transposição automática do regime celetista para estatutário somente para a hipótese de servidores celetistas admitidos por concurso público ou estabilizados por força do art. 19 do ADCT, conforme precedentes (ADI 3.636, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno - ADI 1.476, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno). Portanto, uma vez que a parte requerente ingressou no serviço público por meio de aprovação em concurso público, houve a devida transposição automática do regime celetista para o estatutário na data da vigência da Lei Municipal. Este fato atrai a incidência de 02 (dois) momentos distintos no serviço público da parte INDEFIRO a prescrição bienal arguida pela parte requerida. Quanto às eventuais verbas trabalhistas devidas no regime estatutário, certamente será observada a prescrição quinquenal retroativa à distribuição da ação. INDEFIRO, ainda, a preliminar de incompetência deste juízo, pois sobre a matéria operou-se o instituto da preclusão, na Justiça Laboral. Ademais, o vínculo estatutário atrai a competência da Justiça Comum, independente do regime anterior, sendo contraproducente a cisão do processo para análise, em separado, dos direitos cabíveis à parte requerente em ambos os regimes de seu serviço público. Vencida esta questão, passo ao mérito. E da análise percuciente dos autos, verifica-se que a causa de pedir é o pagamento à parte requerente das verbas a título de Fundo de Garantia de Tempo de Serviço (FGTS), no período do regime celetista, além de adicional de insalubridade e PASEP quando do regime estatutário. Pois bem. O pedido de depósito e saque do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) foi estipulado pela Lei nº 5.107/1966 e, atualmente, é regulado pela Lei nº 8.036/1990, e tem como objetivo a proteção do trabalhador demitido sem justa causa, mediante a abertura de uma conta vinculada ao contrato de trabalho. No caso concreto, de fato não houve a demissão/exoneração do servidor público, mas diante da transposição do regime jurídico de celetista para estatutário, implicou na extinção da relação trabalhista do primeiro regime. Ou seja, até essa alteração do regime jurídico, o ente federado estava vinculado às mesmas regras inerentes aos empregadores particulares. Dessa forma, vinculava-se às regras da Consolidação das Leis do Trabalho e das leis esparsas relativas ao regime em questão, inclusive no tocante ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. A possibilidade de saque do FGTS, dentre outras hipóteses, opera-se sempre que o empregado não der causa à extinção do contrato de trabalho (despedida sem justa causa, extinção da empresa, extinção normal do contrato a termo). E independente da atipicidade da causa de extinção do pacto laboral no primeiro regime, também é certo que este fato não se deu por culpa do empregado, atraindo as hipóteses acerca do depósito e saque do FGTS, na forma da Lei nº 8.036/1990: “Art. 20. A conta vinculada do trabalhador no FGTS poderá ser movimentada nas seguintes situações: I - despedida sem justa causa, inclusive a indireta, de culpa recíproca e de força maior (...)”. Vê-se, pois, que a referida legislação permite a movimentação do FGTS em caso de dispensa imotivada, inclusive a indireta, de culpa recíproca e de força maior, ou seja, quando a extinção do contrato não decorre de iniciativa do empregado ou de penalidade por falta grave que permita a dispensa por justa causa e, aplicando-se as regras da interpretação analógica, a transposição de regime jurídico de celetista para estatutário, causa a ruptura do pacto laboral sem a iniciativa do trabalhador e garante direitos ao servidor ao recebimento do saldo do FGTS. Esse é o entendimento há muito pacificado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: RECURSO ESPECIAL. FGTS. LEVANTAMENTO. MUDANÇA DE REGIME. POSSIBILIDADE. ART. 20 DA LEI 8.036/1990. SÚMULA 178/TFR. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. 1. O STJ pacificou o entendimento de ser possível o levantamento do saldo da conta vinculada do FGTS na hipótese de alteração, em decorrência de lei, do regime jurídico celetista para estatutário, sem que isso implique ofensa ao art. 20 da Lei 8.036/1990. 2. Incidência da Súmula 178/TFR: "Resolvido o contrato de trabalho com a transferência do servidor do regime da CLT para o estatutário, em decorrência de lei, assiste-lhe o direito de movimentar a conta vinculação do FGTS". 3. Recurso Especial provido. ( REsp 1203300/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/09/2010, DJe 02/02/2011) No entanto, esse direito de recebimento do FGTS e da multa de 40% diante da extinção do pacto laboral sem culpa do servidor não importa em seu pagamento pecuniário direto ao servidor, devendo haver o respectivo depósito do valor devido na conta vinculada em nome da parte requerente. Assim dispõe o parágrafo único do artigo 26 da Lei nº 8.036/1990: “Art. 26. É competente a Justiça do Trabalho para julgar os dissídios entre os trabalhadores e os empregadores decorrentes da aplicação desta lei, mesmo quando a Caixa Econômica Federal e o Ministério do Trabalho e da Previdência Social figurarem como litisconsortes. Parágrafo único. Nas reclamatórias trabalhistas que objetivam o ressarcimento de parcelas relativas ao FGTS, ou que, direta ou indiretamente, impliquem essa obrigação de fazer, o juiz determinará que a empresa sucumbente proceda ao recolhimento imediato das importâncias devidas a tal título”. Do transcrito acima, depreende-se que as quantias relativas ao FGTS não recolhidas pelo empregador serão depositadas na conta vinculada do empregado, logo, caberá à Municipalidade providenciar o respectivo depósito dos valores devidos em prol da parte requerente. Portanto, a parte requerente, enquanto servidora pública no regime jurídico celetista, faz jus ao depósito dos valores atinentes ao FTGS desde o início do vínculo administrativo até a transposição para o regime estatutário e o ônus de provar o seu recolhimento cabe ao município requerido, do qual não se desincumbiu, restando ao juízo deferir este pedido, nos termos do art. 7º, inciso III, da CF, c/c o art. 18, § 1°, da Lei nº 8.036/90 e limitado ao período de 28/03/1998 a 20/03/2013. Quanto ao pedido de levantamento do saldo de FGTS, este será providenciado pelo servidor na respectiva instituição bancária, após depósito pelo Município requerido, inexistindo reversão desse direito em pecúnia paga diretamente à parte requerente. Passando à análise do pedido do adicional de insalubridade, adoto a perícia produzida na Justiça do Trabalho como prova idônea, pois embora declarada a incompetência material daquele juízo, foi produzida por perito judicial e com exercício do contraditório dos litigantes. Sabe-se que o adicional de insalubridade é um direito concedido a trabalhadores que são expostos a agentes nocivos à saúde. Há três graus: mínimo, que dá adicional de 10%, médio (20%) e máximo (40%). O Ministério do Trabalho e Emprego – MTE, através da Norma Regulamentadora (NR) nº 15, estabeleceu regras sobre as atividades e operações insalubres, dispondo no Anexo 13, sobre os agentes químicos e assim disciplina o grau máximo, médio e mínimo. Esse direito também é reconhecido no Estatuto do Servidor Municipal, conforme art. 107, caput. “Art. 107. Os servidores que trabalhem com habitualidade em atividades penosas, insalubres ou perigosas fazem jus a um adicional calculado sobre o vencimento do cargo, em percentuais de 10 (dez), 20 (vinte) e 40 (quarenta) por cento, observando-se os graus de penosidade, insalubridade ou periculosidade a que estiver exposto o servidor. §1°. Aplicar-se-ão as regras definidas na Consolidação das Leis do Trabalho e a legislação federal correlata para definir as atividades penosas. insalubres ou perigosas. §2°. O servidor que fizer jus a mais de um dos adicionais dispostos nesta Subseção deverá optar por um deles, sendo vedado o recebimento cumulativo destas vantagens. §3º. O adicional de que trata esta Subsecão é uma vantagem transitória. cessando o direito a sua percepção com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa à sua concessão”. Certo é que o servidor público nomeado para o cargo de auxiliar de serviço gerais, segundo o laudo pericial acolhido por este juízo, exerce suas tarefas de limpeza, ficando exposto a agentes químicos chamados produtos de limpeza (desinfetantes; anti-sépticos; detergentes; alvejantes; sabões; soda cáustica; lustra-móveis; inseticidas), os quais possuem ação nociva ao servidor. O perito classifica esses Agentes Químicos – no item dos Hidrocarbonetos e Outros Compostos de Carbono que caracterizam como Insalubridade em grau médio o emprego de Cresóis e Naftóis e derivados tóxicos. O perito complementa sua avaliação informando que o requerente, enquanto auxiliar de serviços gerais, também tem contato com agentes biológicos, nas atividades exercidas quando do recolhimento de lixos e resíduos sólidos, ao longo dos serviços de higienização em banheiros escolares e da administração, com varrição, transferência de lixo de um recipiente para outro, transporte de lixo, coleta de papéis de sanitários das lixeiras dos WCs, limpeza dos sanitários através de esfregação manual etc. Nesse contexto, restou atestado por perícia judicial que a parte requerente, no exercício de suas atividades de auxiliar de serviços gerais está exposta, diariamente, a agentes nocivos (biológicos e químicos), restando caracterizada como atividade insalubre, na dosimetria de grau médio (20%), incidente sobre os vencimentos do servidor, nos termos do anexo 13, da NR/15 e que ora adoto, sendo devido este direito desde o início do vínculo administrativo (01/10/2009), cabendo ao Município requerido proceder a implementação nos vencimentos da parte requerente (obrigação de fazer) e pagar o retroativo em valores a serem apurados em cumprimento de sentença, observando a prescrição quinquenal retroativa à distribuição desta ação. Por fim, consta pedido de cadastramento da parte requerente no PASEP e a percepção do abono pecuniário respectivo, que merece ser indeferido, senão vejamos. Dos contracheques juntados, verifica-se que a parte requerente está devidamente cadastrada no Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PASEP), com inscrição nº 190.03439.51-9, no entanto, não há prova da data do cadastramento e dos abonos recebidos durante o pacto laboral, ônus que competia à parte requerente produzir (art. 373, I, do CPC) e do qual não se desincumbiu, principalmente por ser de fácil produção com a juntada da Relação Anual de Informações Sociais (RAIS). Certo é que embora o direito de ação não está alcançada pela prescrição bienal, denota-se que o direito material decorrente do abono pecuniário do PASEP (retroativo aos anos de 2009 a 2012) está prescrito (prescrição quinquenal), considerando a data da distribuição desta lide em 2021. INDEFIRO este pleito. ANTE TODO O EXPOSTO, com base na fundamentação supra, nos termos do art. 487, I do CPC, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS DA INICIAL e via de consequência, EXTINGO O FEITO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, para: CONDENAR o Município de Porto Rico do Maranhão/MA na obrigação de fazer consistente em implantar/incorporar o adicional de insalubridade no percentual 20% (vinte por cento) sobre o vencimento do cargo efetivo, equivalente ao GRAU MÉDIO inerente ao cargo de auxiliar de serviços gerais; CONDENAR o Município de Porto Rico do Maranhão/MA, na obrigação de fazer/pagar, no sentido de depositar os valores atinentes ao FTGS devidos à parte requerente, desde o início do vínculo administrativo até a transposição para o regime estatutário (28/03/1998 a 20/03/2013), acrescido da multa de 40% (quarenta por cento) pela extinção do regime celetista, observando o valor da remuneração atinente a cada depósito; CONDENAR o Município de Porto Rico do Maranhão/MA, na obrigação de pagar o valor retroativo do adicional de insalubridade, iniciando de DEZ/2015, considerando a prescrição quinquenal e distribuição desta ação; CONDENAR, por fim, o Município de Porto Rico do Maranhão/MA ao pagamento das verbas sucumbenciais, na proporção de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação. Sobre o montante total da obrigação de pagar deverão incidir juros moratórios calculados com base no índice oficial de remuneração básica de juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos da regra do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09 e correção monetária calculada com base no IPCA, índice que melhor reflete a inflação acumulada do período, por força da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09. Sem custas por força do art. 10, I da Lei Estadual n.º 9.109/2009. Os valores devem ser apurados em cumprimento de sentença por simples cálculo aritmético, na forma do art. 509 e ss. do Código de Processo Civil. Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição, conforme art. 496, I do CPC. Decorrido o prazo para a interposição de recurso voluntário, remetam-se os autos ao Eg. TJ/MA. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Após o trânsito em julgado, e não havendo pedido de cumprimento da sentença, arquivem-se os autos. Cumpra-se. SÃO LUÍS/MA, 21 de junho de 2023. (documento assinado eletronicamente) RODRIGO COSTA NINA Juiz de Direito Auxiliar NAUJ - Núcleo de Apoio às Unidades Judiciais Portaria-CGJ - 2394/2023