Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: MUNICÍPIO DE CENTRO NOVO DO MARANHÃO Advogado: João Ulisses De Britto Azedo (OAB/MA 7.631-A) e outro 2º
APELANTE: ESTADO DO MARANHÃO Procurador: Rogério Belo Pires Matos 1º
APELADO: ESTADO DO MARANHÃO Procurador: Rogério Belo Pires Matos 2º
APELADO: MUNICÍPIO DE CENTRO NOVO DO MARANHÃO Advogado: João Ulisses De Britto Azedo (OAB/MA 7.631-A) e outro Relator: Des. JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES CÍVEIS. REPASSE DE ICMS A MUNICÍPIO. EXCLUSÃO DE INCENTIVOS FISCAIS DO CÁLCULO DA COTA-PARTE. REFORMA DA SENTENÇA. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. I. CASO EM EXAME 1.
Decisão (expediente) - PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO APELAÇÃO CÍVEL Nº 0044215-88.2012.8.10.0001 1º
Trata-se de apelações cíveis interpostas pelo Município e pelo Estado contra a sentença que julgou parcialmente procedente o pedido da ação ordinária para incluir no cálculo da cota-parte do Município os valores de ICMS dispensados por incentivos fiscais. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se os valores de ICMS dispensados por incentivos fiscais concedidos pelo Estado serão incluídos na base de cálculo da cota-parte de 25% destinada ao Município; (ii) determinar a validade dos incentivos fiscais à luz das normas estaduais e da convalidação promovida pelo Convênio ICMS 190/2017. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O art. 158, IV, da Constituição Federal estabelece que cabe aos Municípios 25% do produto da arrecadação do ICMS efetivamente realizada, o que não inclui valores referentes a incentivos fiscais que não ingressem no patrimônio estadual. 4. Os incentivos fiscais concedidos pelo Estado do Maranhão foram convalidados pelo Convênio ICMS 190/2017, o que excluiu a possibilidade de incluir os valores dispensados no cálculo do repasse do ICMS aos Municípios. 5. A tese incluída no IAC 0813876-38.2020.8.10.0000 estabelece que a concessão de benefícios fiscais de ICMS que não resulta em redução efetiva da arrecadação total do imposto não gera direito a acessórios ou complementação da cota-parte atribuída aos Municípios. 6. A decisão de 1º grau deve ser reformada, pois não há base legal para incluir os valores relativos aos incentivos fiscais no cálculo do repasse de ICMS aos Municípios. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso do Estado provido. Recurso do Município prejudicado. Tese de julgamento: 1. A base de cálculo para o repasse de 25% do ICMS aos Municípios é o produto da arrecadação efetivamente realizada, não incluindo valores referentes a incentivos fiscais concedidos pelo Estado. 2. Os incentivos fiscais convalidados pelo Convênio ICMS 190/2017 não geram direito de complementação da cota-parte do ICMS devida aos Municípios. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 158,IV; LC nº 63/90; LC nº 160/2017; Lei nº 9.494/97; Convênio ICMS 190/2017. Jurisprudência relevante relevante: STF, RE nº 572.762/SC, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 13.10.2011; TJMA, IAC 0813876-38.2020.8.10.0000, Rel. Des. Lourival Serejo, DJe 01.12.2020; TJMA, ApCiv 0037746-21.2015.8.10.0001, Rel. Des. Ângela Maria Moraes Salazar, 1ª Câmara Cível, DJe 21.06.2023. DECISÃO
Trata-se de apelações cíveis interpostas pelo Município de Centro Novo do Maranhão e pelo Estado do Maranhão contra a sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de São Luís, que julgou parcialmente procedente o pedido da ação ordinária promovida pelo Município de Centro Novo do Maranhão. O autor alegou na ação de origem que tem direito ao percentual de 25% (vinte e cinco por cento) do produto da arrecadação do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS) no Estado do Maranhão, conforme o art. 158, IV, da Constituição Federal. Argumentou que o requerido tem se aproveitado da posse material e provisória exercida sobre os valores para definir os montantes que serão ou não partilhados, reduzindo na mesma medida, a parcela a que tem direito, excluído do referido percentual, os valores relativos a incentivos e benefícios fiscais concedidos unilateralmente pelo Estado, sendo o caso equivalente ao equacionado pelo STF no RE nº 572.762/SC. O réu na contestação defendeu que inexiste norma que obrigue os Estados a incluir os importes de benefícios e incentivos fiscais de ICMS diretamente no cômputo dos 25% da arrecadação a serem repassados aos municípios. Ressaltou que somente o produto da arrecadação pode ser utilizado como base de cálculo para a porcentagem de repasse aos entes municipais, sendo que os importes referentes aos benefícios e incentivos fiscais, por previsão legal, devem ser incluídos somente no cálculo do valor adicionado de cada ente municipal. Destacou a impossibilidade de utilização do acórdão do STF no RE 572.762/SC, bem como a impossibilidade de declaração de inconstitucionalidade de norma em tese, pugnando pela improcedência da ação. O Magistrado julgou procedente em parte a demanda para reconhecer o direito do autor a ter considerado no cálculo de sua quota-parte, os valores de ICMS dispensados por força dos incentivos fiscais concedidos pelas Leis Estaduais nº 6.429/1995, 8.212/2005, 9.027/2009, 9.121/2010 e Decreto n. 19.714/2003, e, por conseguinte, condenar o requerido ao pagamento das diferenças da quota-parte devidas ao autor, a serem apurados em liquidação de sentença, limitados aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da presente ação, acrescidos de correção monetária pelo IPCA incidente desde o vencimento de cada parcela, e juros moratórios aplicados à caderneta de poupança, a contar da citação, na do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11960/2009. Em face da sucumbência recíproca, deverão as partes ratear os honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) do valor da condenação. O Município (pg. 573 e segs.) apelou pretendendo o reconhecimento do direito do autor de ter considerado na quota-parte do ICMS o valor dos diversos incentivos e benefícios fiscais e tributários concedidos pelo requerido a título do imposto, na forma do art. 158, IV, da CF/1988, sob qualquer modalidade ou denominação, impondo a obrigação de incluir/não-excluir o valor desses incentivos/benefícios no cálculo da referida quota cabível ao apelante, assim como a condenação do Estado a efetuar o recálculo/reajuste das quotas-parte do ICMS que lhe forem cabíveis e a complementar os valores que não lhe foram entregues àquele título, repassando-lhe, assim, as diferenças. Subsidiariamente, pediu a aplicação da obrigação imposta na sentença para abranger as perdas decorrentes de outros programas e incentivos. Requereu, igualmente, a aplicação dos juros conforme estipulado em Lei específica (Lei Complementar nº. 63/90). Pediu, ainda, sejam os honorários suportados exclusivamente pelo ente público, na hipótese de acolhimento do pedido principal, ou imputar-lhe o percentual de 90% ou afastar a compensação do honorários advocatícios. O Estado recorreu (pg. 419 e segs.) sustentando que cumpre as regras constitucionais referentes à repartição da receita do ICMS. Afirmou que o legislador constitucional estabeleceu a base de cálculo para a porcentagem de repasse do imposto aos entes municipais é o “produto da arrecadação”, não havendo determinação de inclusão dos valores relativos aos benefícios e incentivos fiscais no cálculo do repasse, devendo os importes ser incluídos somente sobre o “valor adicionado” (art. 158, I, CF), o que fora regulado pela LC nº 63/90. Sustentou que o cálculo do índice de repasse aos municípios maranhenses é auditada pelo Tribunal de Contas do Estado do Maranhão e que as Leis Estaduais nº 6.429/1995. 8.212/2005. 9.027/2009. 9.121/2010 e o Decreto nº 19.714/2003 iá foram regularmente convalidadas, conforme a LC nº 160/17 e no Convênio ICMS 190/2017, o que afasta o único fundamento para a procedência parcial dos pedidos do autor. Requereu o provimento do recurso para julgar improcedentes os pedidos iniciais. Contrarrazões apresentadas pelo Município (pg 474 e segs.). A Procuradoria Geral de Justiça (pg. 560 e segs.) opinou pelo desprovimento do 1º apelo e provimento do 2º recurso. Decisão determinando a suspensão do feito (ID 21901211), considerando a identidade fática e jurídica das matérias tratadas nos presentes autos com o Tema 1.172 e com o citado recurso submetido à consideração do STF pela Presidência desta Corte (Resp. nº 0032403-49.2012.8.10.0001). Era o que cabia relatar. Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço dos recursos. De início, registro que o Apelo do Estado impugna toda a sentença e, caso provido, implica na prejudicialidade do recurso do Município, razão pela qual inverto a ordem de julgamento. Em seguimento, após detida análise do processo, deve ser alterado o entendimento assentado na decisão recorrida. Com efeito, nos termos do art. 158, IV, da CF, pertencem aos Municípios “vinte e cinco por cento do produto da arrecadação do imposto do Estado sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação”. A base de cálculo para a porcentagem de repasse aos entes municipais é, portanto, o "produto da arrecadação" do ICMS efetivamente realizado. Logo, os incentivos fiscais e as deduções ou exclusões determinadas constitucionalmente, não compõem a base de cálculo do ICMS porque tais valores não chegaram a ingressar no patrimônio do Estado, de maneira que não são considerados receita, não sendo, portanto, classificados como valor arrecadado. No caso em questão, o Juízo se manifestou nos seguintes termos: (…) No caso em tela, o réu não se desincumbiu do ônus de provar os incentivos e favores fiscais mencionados pela Municipalidade autora tenham resultado de consenso entre os Estados em convênio aprovado pelo CONFAZ, na forma da Lei Complementar nº 24/75 e em respeito ao texto constitucional (art. 155, §2º, XII, "g"), razão pela qual não há como vislumbrar legitimidade na interferência da Fazenda Pública Estadual relativamente à parcela constitucional reservada aos Municípios. Ressalte-se, outrossim, que, ao contrário do entendimento da representante ministerial, a hipótese constante do pedido sucessivo não implica pedido de declaração de inconstitucionalidade de norma em tese, já que o objeto é a controvérsia em torno da quota-parte do ICMS, ante a inobservância das normas constitucionais pelo Estado quando da concessão dos incentivos e benefícios fiscais constantes das normas estaduais mencionadas na inicial. Assim, entendo que merece acolhida o pedido sucessivo formulado, a fim de que sejam considerados no cálculo da quota-parte do ICMS devido aos Municípios, os valores cujo recolhimento foi dispensado por força dos incentivos fiscais constantes das normas estaduais mencionadas acima, observada a prescrição qüinqüenal quanto aos valores devidos anteriormente ao ajuizamento da presente ação. Sobre a questão, destaco a tese fixada no IAC 0813876-38.2020.8.10.0000 (DJe 01/12/2020): “A concessão de benefícios/isenções tributárias de ICMS pelo Estado do Maranhão, feita em conformidade com a Lei de Responsabilidade Fiscal e sem implicar efetiva redução na arrecadação total do imposto, não gera aos Municípios qualquer direito à reparação/complementação da quota parte do ICMS que lhes cabe, notadamente em relação aos benefícios tributários que foram convalidados por força do novel Convênio ICMS 190/2017 do CONFAZ”. No referido IAC, o Relator teceu os seguintes fundamentos: (…) O Estado do Maranhão já publicou no Diário Oficial do Estado de 26/03/2018 – Portaria 103/18, da SEFAZ, a relação com todos os benefícios fiscais, nos moldes exigidos pelo anexo único do Convenio ICMS 190/17 (vide fls. 505/510v), bem como tomou as demais medidas estabelecidas pela LC 160/17 e pelo Convênio ICMS 190/17 para convalidar os benefícios fiscais que porventura tenham sido instituídos sem a prévia aprovação em Convênio (deliberação) no CONFAZ. Nesse ensejo, observa-se que as leis estaduais nº 6.429/1995, 8.212/2005, 9.027/2009, 9.121/2010 e o Decreto n. 19.714/2003, já foram regularmente convalidadas, nos termos legitimamente estipulados na lei complementar 160/17 e no Convenio ICMS 190/2017. Portanto, conclui-se que o fundamento trazido no pedido subsidiário não mais existe, uma vez que os benefícios fiscais referenciados na proemial foram convalidados regularmente - Leis estaduais nº 6.429/1995, 8.212/2005, 9.027/2009, 9.121/2010 e Decreto n. 19.714/2003. Nesse mesmo sentido, colaciono decisão desta Corte de Justiça: AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. INCLUSÃO DE BENEFÍCIOS E INCENTIVOS FISCAIS E TRIBUTÁRIOS CONCEDIDOS PELO ESTADO NO MONTANTE A SER REPASSADO AO MUNICÍPIO. DESCABIMENTO. NÃO PROVIMENTO. I – Nos termos da tese fixada no IAC 0813876-38.2020.8.10.0000, “a concessão de benefícios/isenções tributárias de ICMS pelo Estado do Maranhão, feita em conformidade com a Lei de Responsabilidade Fiscal e sem implicar efetiva redução na arrecadação total do imposto, não gera aos Municípios qualquer direito à reparação/complementação da quota parte do ICMS que lhes cabe, notadamente em relação aos benefícios tributários que foram convalidados por força do novel Convênio ICMS 190/2017 do CONFAZ”. II – Desprovimento. (ApCiv 0037746-21.2015.8.10.0001, Rel. Desembargador(a) ANGELA MARIA MORAES SALAZAR, 1ª CÂMARA CÍVEL, DJe 21/06/2023).
Ante o exposto, dou provimento ao 2º apelo para, reformando a sentença, julgar improcedentes os pedidos iniciais, condenando o ente público municipal ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais de 10% (dez por cento) do valor da causa (art. 85, §§2º e 3º, CPC). Julgo prejudicado o 1º recurso. Esta decisão servirá como ofício. Publique-se e cumpra-se. São Luís, data do sistema. Des. JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF Relator