Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
Apelante: Município de Paço do Lumiar/MA Procurador: Adolfo Silva Fonseca Apelada: Adriana Lima da Silva Advogado: Gabriel Pinheiro Correa Costa (OAB/MA 9.805-A) Órgão Julgador: Terceira Câmara de Direito Público Relator: Desembargador Josemar Lopes Santos APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO. NÃO CONFIGURADA. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. TEMA 784 DO STF. IRDR Nº 48.732/2016. APELO CONHECIDO E, MONOCRATICAMENTE, PROVIDO. I. A aprovação em concurso público fora do número de vagas prevista no edital gera mera expectativa de direito à nomeação; II. O direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas especificado no edital, quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação ou quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração (Tema 784 do STF); III. Os candidatos excedentes, em concurso público para professor, não têm direito à nomeação em razão da contratação de professores temporários dentro do prazo de validade do certame, para o mesmo local e disciplina de aprovação dos excedentes, ante a inexistência de cargo efetivo a ser provido, assegurada (IRDR Nº 48.732/2016); IV. Apelo conhecido e, monocraticamente, provido. DECISÃO Cuidam os autos de apelação interposta por Município de Paço do Lumiar/MA contra sentença exarada pelo Juízo de Direito da 1ª Vara do Termo Judiciário de Paço do Lumiar da Comarca da Ilha de São Luís/MA (ID nº 26238777), que julgou procedente o pedido contido na peça inicial, nos seguintes termos: Desse modo, uma vez demonstrada a existência e necessidade de preenchimento das vagas, tendo em vista a contratação temporária de terceiros durante o período de validade do certame, em detrimento de candidato classificado para o mesmo cargo, faz jus a autora à sua nomeação para o cargo pretendido. Por todo o exposto, e na forma da fundamentação supra, julgo extinto o processo, com resolução do mérito, com fundamento no art. 487, I, CPC, para julgar procedente o pedido de condenação do demandado em nomear Adriana Lima da Silva, para o cargo de Professor Ensino Fundamental 1º ao 5º ano, classificada na 54ª colocação para o cargo em questão em concurso público realizado pelo réu e regido pelo Edital n. 01/2018, em razão de preterição pela contratação temporária de terceiros. Condeno o requerido ao pagamento dos honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% sobre o valor da causa. Da petição inicial: A apelada alega que se inscreveu no Concurso Público para provimento de 25 (vinte e cinco) vagas para o cargo de Professor de 1º ao 5º ano no Município de Paço do Lumiar/MA e foi aprovada em 54º (quinquagésimo quarto) lugar, todavia, o requerido contratou, mediante processos seletivos, grande quantidade de pessoal para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual foi aprovada, motivo pelo qual a expectativa do seu direito convolou-se em direito de ser nomeada. Da apelação: Requer o apelante a improcedência do pedido contido na peça inicial. Sem contrarrazões. Do parecer da Procuradoria-Geral de Justiça: Manifestou-se pelo conhecimento e provimento do recurso. É o que cabia relatar. Passo à decisão. Da admissibilidade recursal Exercido o juízo de prelibação, reputo atendidos os requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos do recurso, no que passo à sua análise de mérito de forma monocrática, com supedâneo no art. 932, IV, "a" e “b”, do Código de Processo Civil1 e no art. 319, § 1°, do RITJMA2. Do direito à nomeação em concurso público O cerne recursal consiste em averiguar se a apelada possui direito a ser nomeada ao cargo público do respectivo certame debatido. Pois bem, constata-se que a recorrida se submeteu ao Concurso Público para provimento de 25 (vinte e cinco) vagas para o cargo de Professor de 1º ao 5º do Município de paço do Lumiar/MA, regido pelo Edital n° 001/2018. No caso, verifica-se que o referido edital previa 25 (vinte e cinco) vagas para o cargo sob análise, sucedendo que a apelada foi aprovado na 54ª (quinquagésima quarta) colocação. Sabe-se que a aprovação em concurso público, fora da quantidade de vagas, não gera direito à nomeação, mas expectativa de direito, que, no entanto, converte-se em direito subjetivo quando há preterição da ordem classificatória, ou quando a Administração Pública, mediante contratação temporária e a título precário, convoca terceiros para ocupar as vagas existentes, em detrimento dos candidatos aprovados no concurso público. Aliás, legitimando tal pensamento, assim dispõe o enunciado n° 15 da súmula do Supremo Tribunal Federal: Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação. Assim, é inconteste o direito à nomeação nos casos em que o candidato é aprovado em concurso público dentro do número de vagas, quando ocorrer preterição na nomeação por inobservância à ordem de classificação, quando surgirem novas vagas ou, ainda, quando for aberto novo concurso durante o prazo de validade do certame anterior e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração, nos termos do entendimento proferido pelo Supremo Tribunal Federal, por meio da sistemática de repercussão geral (Tema 784), senão vejamos: STF Tema 784 – tese firmada: “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”. (RE 837311/PI) Entretanto, conforme acima já descrito, verifico não ser esta a realidade da apelada, visto que foi classificada fora do número de vagas previsto no edital, não havendo se falar em direito subjetivo à nomeação, além de inexistir nos autos comprovação de preterição de nomeação sem observância à ordem de classificação do respectivo concurso, bem como o surgimento de novas vagas ou mesmo que a Administração Pública em questão, ao promover nomeações precárias de servidores temporários durante a validade do certame para exercício de funções similares ao do cargo reclamado pelo recorrente, ocupando assim vagas que competiriam aos aprovados em concurso ocupar. Nesses termos, repousa pacífica a jurisprudência desta Corte de Justiça, inclusive, com tese fixada no IRDR nº 48.732/2016 (Processo nº 0008456-27.2016.8.10.0000): “Os candidatos excedentes, em concurso público para professor do Estado, não têm direito à nomeação em razão da contratação de professores temporários dentro do prazo de validade do certame, para o mesmo local e disciplina de aprovação dos excedentes, ante a inexistência de cargo efetivo a ser provido, assegurada, todavia, a manutenção das nomeações realizadas até a fixação desta tese”. Em relação a certames promovidos pelo ente público, ora apelante, também há julgados no mesmo sentido, conforme ementário que segue: PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO NA CONDIÇÃO DE EXCEDENTE. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO. NECESSIDADE DE APURAÇÃO EM SEDE DE INSTRUÇÃO PROCESSUAL. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. UNANIMIDADE. I. Para a concessão da tutela provisória de urgência exige-se o cumprimento dos seguintes pressupostos: probabilidade do direito e perigo de dano ou o risco do resultado útil do processo. II. O caso em debate versa sobre pedido de tutela provisória de urgência objetivando nomeação de candidato aprovado em concurso público. III. Em exame do edital do certame, observo que, na verdade, para o cargo de professor de Filosofia foram previstas seis vagas, sendo cinco, para ampla concorrência e uma para pessoa com deficiência. IV. Por outro lado, o agravante logrou aprovação na oitava colocação, como se infere do resultado geral por ordem de classificação lançado sob o id 50855148 PJE1, logo ostentando a condição de excedente. V. Em outra vertente, a contratação temporária é admitida na Constituição da República de forma excepcional e somente após a instrução processual é que se pode aferir se agiu escorreitamente ou não o ente público em proceder à alegada contratação de professores temporários para o mesmo cargo e disciplina do agravante. VI. Ausência de direito subjetivo à nomeação. VII. Decisão mantida. VIII. Agravo conhecido e desprovido. (AI 0819038-77.2021.8.10.0000, Rel. Desembargador(a) RAIMUNDO JOSE BARROS DE SOUSA, 5ª CÂMARA CÍVEL, DJe 14/03/2022). Grifei Por fim, ressalto que o Judiciário não pode se imiscuir em atos discricionários da Administração Pública, salvo em caso de ilegalidade, por força do princípio da separação de poderes, somente competindo intervir em matéria de concurso público quando evidenciada a ilegalidade. A essa evidência, perfilho-me à construção pretoriana que se estabeleceu da seguinte forma: O edital é a lei do concurso, de maneira que, ao Poder Judiciário, como regra, cabe tão somente o controle da legalidade, isto é, a compatibilidade dos atos relativos ao certame com o ordenamento jurídico pátrio e com as próprias normas editalícias, tal como já assentado, com algumas exceções, pela Suprema Corte em de repercussão geral (RE 632853, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 23/04/2015, DJe 29/06/2015). Nesse diapasão, portanto, o provimento do apelo de forma monocrática perfaz medida que se impõe, a fim de que se julgue improcedente o pleito de origem. Conclusão Por tais razões, de acordo com o parecer ministerial, com observância ao disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal de 1988 e por tudo mais que dos autos consta, decidindo monocraticamente, CONHEÇO DO APELO e DOU a ele PROVIMENTO, reformando a sentença a fim de que seja julgado improcedente o pleito de origem, nos termos da fundamentação supra. Condeno a recorrida ao pagamento de custas e honorários, estes fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, ficando, todavia, sob condição suspensiva nos termos do que dispõe o art. 98, § 3º, do CPC3. Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se. São Luís (MA), data do sistema. Desembargador Josemar Lopes Santos Relator 1 Art. 932. Incumbe ao relator: (...) IV - negar provimento a recurso que for contrário a: (...); b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; 2Art. 319, § 1º. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou nas hipóteses do art. 932, IV, do Código de Processo Civil, mediante decisão monocrática. 3 Art. 98, § 3º. Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.
PODER JUDICIÁRIO ESTADO DO MARANHÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO Gabinete do Desembargador Josemar Lopes Santos APELAÇÃO Nº 0800991-39.2020.8.10.0049