Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
Requerentes: Elizabeth Pereira Araújo e outros Advogado: Marcos Paulo Aires (OAB/MA 16.093-A)
Requerido: Município de Imperatriz/MA Procurador: Antônio José Dutra dos Santos Júnior Relator: Desembargador Antônio José Veira Filho DECISÃO
Decisão (expediente) - 7ª Câmara Cível Remessa Necessária nº 0801523-06.2021.8.10.0040 Remetente: Juízo de Direito da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Imperatriz
Cuida-se de Remessa Necessária oriunda do Juízo de Direito da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Imperatriz/MA, que exarou sentença nos autos da Ação Declaratória de Direito c/c Cobrança de Retroativos e Repetição do Indébito, ajuizada por Elizabeth Pereira Araújo e outros contra o Município de Imperatriz, na qual julgada procedente, com o seguinte dispositivo: “Isto Posto, e por tudo mais que dos autos constam, nos termos do art. 487, I, CPC, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, para declarar a ilegalidade dos descontos de contribuição previdenciária sobre adicional de 1/3 sobre as férias gozadas ou indenizadas, salários dos quinze dias anteriores ao recebimento de benefício de auxíliodoença e auxílio-acidente, auxílio-educação, abono assiduidade, salário-família, sobre pagamento de horas extras, adicional noturno e adicional de insalubridade, ao que determino a restituição dos valores indevidamente descontados, devendo, no entanto, seremos valores apurados em liquidação de sentença, respeitada a prescrição quinquenal a contar do ajuizamento da ação. Juros moratórios a partir da citação, segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança (artigo 1º-F da Lei 9.494/1997 com a redação dada pela Lei 11.960/2009) e correção monetária pelo IPCA-E, a partir de quando deveriam ter sido pagas as parcelas remuneratórias (RE 870947). Os honorários advocatícios também serão apurados em fase de liquidação, nos termos do artigo 85, §4º, II do CPC. Sem custas. Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição. Com o trânsito em julgado, arquivem-se.” Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça deixou de opinar por entender inexistir na espécie quaisquer das hipóteses a exigir intervenção Ministerial (id. 16877351). Segue abaixo a íntegra da sentença reexaminada: “Cuida-se de Ação Declaratória de Direito c/c Cobrança de Retroativo ajuizada por ELIZABETH PEREIRA ARAUJO e outros (19) em face do MUNICÍPIO DE IMPERATRIZ, aduzindo, em síntese, que é servidor público municipal, exercendo regularmente suas funções, conforme documentação comprobatória nos autos. Sustenta que nesse período o desconto previdenciário vem ocorrendo de forma errônea em sua remuneração, eis que o Município ao realizar a retenção estaria descontando de parcelas indevidas, quais sejam, terço de férias, horas extras, adicionais de insalubridade e noturno, dentre outras parcelas eventuais. Assim, pugna pelo reconhecimento do erro no desconto por parte do réu, bem como pela restituição dos valores indevidamente descontados, instruindo o pedido com os documentos acostados à inicial. Devidamente citado, o Município de Imperatriz contestou, pugnando, em síntese, pela improcedência dos pedidos iniciais. Réplica encartada aos autos. Autos conclusos. Relatados, decido. Inicialmente, o feito comporta julgamento antecipado na forma do art. 355, I, do CPC uma vez que dispensa dilação probatória. Preliminarmente, no que concerne às preliminares levantadas pelo Município réu, entendo que devem ser afastadas. Observe-se que apesar das contribuições previdenciárias serem imposto federal, destinado aos cofres da União para a gestão da previdência, não se deve perder de vista que seu lançamento e arrecadação ocorre mediante declaração do Município, responsável pelo cálculo, retenção e repasse do valor devido. Assim, a declaração de erro na base de cálculo do imposto deve ser imposta ao Município réu que, na hipótese da procedência da ação, deve buscar ressarcimento dos valores repassados a maior perante a União, se for o caso. No mérito, verifica-se que assiste razão à parte autora. Note-se que o Município de Imperatriz não possui regime próprio de previdência social e, dessa forma, encontra-se sujeito ao regime geral de previdência social. Assim, reconhecida a submissão ao regime geral, pode-se extrair da Lei n. 8.212/91 os conceitos necessários a dissolução da lide. O art. 22, I, do sobredito diploma, estabelece que a contribuição é incidente sobre o “total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa”. Assim, sendo nítido que a incidência da contribuição previdenciária pressupõe a existência de parcelas incorporáveis ao salário (caráter remuneratório), resta identificar, ainda que exemplificativamente, quais seriam as verbas indenizatórias, em relação às quais não há incidência da referida contribuição, à luz da jurisprudência. […] Ao analisar a jurisprudência do STJ, tem-se que seu entendimento é pela não incidência de contribuição previdenciária sobre adicional de 1/3 sobre as férias gozadas ou indenizadas, salários dos quinze dias anteriores ao recebimento de benefício de auxílio-doença e auxílio-acidente, auxílio-educação, abono assiduidade e salário-família; bem como sobre qualquer outra verba que não tenha repercussão no provento econômico, quando da aposentadoria, em espécie, os serviços extraordinários (horas extras), adicional noturno e adicional de insalubridade. Isto Posto, e por tudo mais que dos autos constam, nos termos do art. 487, I, CPC, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, para declarar a ilegalidade dos descontos de contribuição previdenciária sobre adicional de 1/3 sobre as férias gozadas ou indenizadas, salários dos quinze dias anteriores ao recebimento de benefício de auxíliodoença e auxílio-acidente, auxílio-educação, abono assiduidade, salário-família, sobre pagamento de horas extras, adicional noturno e adicional de insalubridade, ao que determino a restituição dos valores indevidamente descontados, devendo, no entanto, seremos valores apurados em liquidação de sentença, respeitada a prescrição quinquenal a contar do ajuizamento da ação. Juros moratórios a partir da citação, segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança (artigo 1º-F da Lei 9.494/1997 com a redação dada pela Lei 11.960/2009) e correção monetária pelo IPCA-E, a partir de quando deveriam ter sido pagas as parcelas remuneratórias (RE 870947). Os honorários advocatícios também serão apurados em fase de liquidação, nos termos do artigo 85, §4º, II do CPC. Sem custas. Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição. Com o trânsito em julgado, arquivem-se.” Sem reparo a referida sentença a quo, posto que, no presente caso concreto, observa-se que os vinte autores são servidores públicos do Município de Imperatriz/MA, no cargo de professor, como demonstram os documentos funcionais, tais como cópia do contracheque, ficha financeira e demais documentos constantes nos autos. Sobre o tema, cediço que a contribuição previdenciária possui a finalidade de subsidiar a aposentadoria do trabalhador. Contudo, conforme matéria afetada no Recurso Repetitivo (RE 593.068) – Tema 163 da Repercussão Geral. À luz do disposto no art. 201, § 11 da Constituição Federal, em seu julgamento, o STF, por maioria, entendeu que “não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade”. Ou seja, conforme decidido no Recurso Extraordinário paradigma, deve ser afastada a contribuição previdenciária do adicional de férias, adicional de insalubridade e adicional de serviço extraordinário, ante o seu caráter indenizatório e a sua não incorporação na remuneração para fins de aposentadoria. É que o terço constitucional de férias e os demais adicionais não se destinam a retribuir serviços prestados nem configuram tempo à disposição, não devendo incidir sobre tais verbas contribuição previdenciária. Se não há, retribuição no benefício, não pode haver contribuição sobre o salário, sob pena de ferir princípios e dispositivos constitucionais, notadamente os artigos 195 e 201 da Constituição Federal. Além disso, instado a se manifestar nos autos, o Município/Requerido não se desincumbiu do ônus probatório que lhe cabia por força do art. 373, II, do CPC, qual seja: o de provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito dos autores. Nesse sentido, a Jurisprudência abaixo colacionada: EMENTA. ADMINISTRATIVO - AÇÃO ORDINÁRIA - SERVIDORES MUNICIPAIS -ADICIONAL-SAÚDE - PREENCHIMENTOS DOS REQUISITOS INSCULPIDOS NO ARTIGO 104 DA LEI MUNICIPAL Nº. 4.615/06 (ESTATUTO DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE SÃO LUÍS), REGULAMENTADO PELO DECRETO MUNICIPAL Nº. 35.259/2010 - SUSPENSÃO DO PAGAMENTO PELO DECRETO MUNICIPAL Nº. 39.259/10 - DIREITO A PERCEPÇÃO DOS RETROATIVOS AO INTERTÍCIO - DESCONTOS PREVIDENCIARIOS SOBRE VERBAS SALARIAIS NÃO INCORPORAVEIS À APOSENTADORIA - IMPOSSIBILIDADE (RE Nº 593.068) - SUSPENSÃO DOS DESCONTOS COM DEVOLUÇÃO DOS VALORES DEDUZIDOS - RECURSO DESPROVIDO. I - É incontroverso o direito demonstrado pela recorrida Associação dos Técnicos Municipais de Fiscalização Sanitária de São Luís - AFISMA/SL, em favor de seus substituídos, posto que, na esteira do consignado pelo Juízo de base, fazem jus, na qualidade de Técnicos Municipais de Nível Superior - TMNS na área de Fiscalização Sanitária, ao adicional de saúde, no quantitativo de 60% (sessenta por cento) sobre o vencimento base, com supedâneo no art. 104 e art. 114, ambos da Lei Municipal nº 4.615/06 (Estatuto dos Servidores do Município de São Luís), então regulamentado pelo Decreto Municipal nº 35.919/2008. Sendo, entretanto, posteriormente, suspenso o pagamento desse adicional, por foça da edição do Decreto Municipal nº. 39.259/2010. II - Desse modo, se mostra acertado o entendimento consignado na sentença de base, em que reconheceu aos substituídos da AFISMA/SLo direito a percepção do adicional-saúde a contar da edição do Decreto Municipal nº 35.919/2008 (em 02/03/2010), observando, entretanto, que, em decorrência da edição do prefalado Decreto Municipal nº. 39.259/2010, houve a suspensão do pagamento desse adicional, restando aos servidores o direito à percepção dos valores retroativos, somente em relação aos períodos trabalhados referentes a esse interstício. III - É pacífico o entendimento jurisprudencial pátrio sobre o tema, na forma do julgamento do RE nº 593.068, ocorrido em 11/10/2018, em que o Plenário do e. STF, seguindo o voto do Min. Roberto Barroso, estabeleceu a tese que "Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como "terço de férias", "serviços extraordinários", "adicional noturno" e "adicional de insalubridade." Logo, na situação posta, mostra-se correta a decisão de primeiro grau, que reconheceu a ilegalidade dos mencionados descontos, realizado pela municipalidade de São Luís, sobre a toda a remuneração dos substituídos da AFISMA/SL, impondo, por esta razão, a determinação de suspensão e devolução dos valores irregularmente deduzidos, observada a prescrição quinquenal. V - Apelação Cível conhecida e desprovida. Unânime. (TJMA, AC 0013179-28.2012.8.10.0001 (027593/2019), Rel. Desª Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz, j. em 22.04.2021). REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA C/C OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A GRATIFICAÇÃO DE 1/3 (UM TERÇO) DE FÉRIAS, O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, O ADICIONAL NOTURNO, O ADICIONAL DE HORAS EXTRAS, E AS GRATIFICAÇÕES DE CARGO EM COMISSÃO E DE CONFIANÇA. ILEGALIDADE. PARCELAS REMUNERATÓRIAS DE NATUREZA TEMPORÁRIA OU DE CARÁTER INDENIZATÓRIO. NÃO INCORPORÁVEIS À REMUNERAÇÃO PARA FINS DE APOSENTADORIA. JUROS DE MORA NOS TERMOS DO ART. 1º-F, DA LEI Nº 9.494/97. CORREÇÃO MONETÁRIA PELO ÍNDICE DE PREÇOS AO CONSUMIDOR AMPLO ESPECIAL (IPCA-E). REMESSA NECESSÁRIA PROVIDA PARCIALMENTE. 1. "É firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que não integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias as parcelas de caráter indenizatório ou que não sejam incorporáveis à remuneração para fins de aposentadoria (STF, ARE 841724 AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 21/08/2017, DJe-197 31-08-2017). 2. É ilegal a incidência de contribuição previdenciária sobre a gratificação de 1/3 (um terço) de férias, o adicional de insalubridade, o adicional noturno, o adicional de horas extras, e as gratificações de cargo em comissão e de confiança, tendo em vista que, nos termos das Leis Municipais n. 1.366/92 e 2.192/2005, as referidas parcelas remuneratórias consistem em verbas de natureza temporária, percebidas em decorrência de função especial de trabalho, ou de caráter indenizatório, não sendo incorporadas à remuneração e nem percebidas quando da aposentadoria dos servidores.3. Os juros de mora devem ser calculados com base nos índices e percentuais de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97, ao passo que a correção monetária deve ser feita com base no Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E). 4. REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDA. (TJPI, REEX nº 00037883420128180031/PI, 3ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. FRANCISCO ANTÔNIO PAES LANDIM FILHO, J. em: 28/06/2018). APELAÇÃO CÍVEL- MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - INCIDÊNCIA SOBRE GRATIFICAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - PARCELA NÃO INCORPORÁVEL À REMUNERAÇÃO PARA FINS DE APOSENTADORIA- ENTENDIMENTO DO STF- SENTENÇA CONFIRMADA. 1. A gratificação pela jornada especial de trabalho não integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias, nos casos em que a aposentadoria se dá antes da publicação da Lei Municipal 2.674/2013, uma vez que não se incorporava aos vencimentos do servidor para fins de benefícios futuros. 2. Segundo remansoso entendimento do Supremo Tribunal Federal, somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor e, por consequência, que refletem nos proventos de aposentadoria, sofrem a incidência da contribuição previdenciária. (TJMG, AC nº 10474140010585001/MG, 2ª CÂMARA CÍVEL, Rel. Des. AFRÂNIO VILELA, J. em: 22/08/2017). (destaquei). Logo, na situação posta, mostra-se correta a decisão de primeiro grau, que reconheceu a ilegalidade dos mencionados descontos, realizado pela municipalidade de Imperatriz, sobre a toda a remuneração dos servidores, impondo, por esta razão, a determinação de suspensão e devolução dos valores irregularmente deduzidos, observada a prescrição quinquenal. Ante todo o exposto, nego provimento a remessa, mantendo a sentença recorrida. Publique-se. Intime-se. Cumpra-se. São Luís (MA), data do sistema. Desembargador Antônio José Vieira Filho Relator