Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: JOSÉ RIBAMAR ALVES DA COSTA JÚNIOR Advogado: Dr. Francisco Melo da Silva (OAB/MA 13.368) 1ª APELADA: FUNDAÇÃO SOUSÂNDRADE DE APOIO AO DESENVOLVIMENTO DA UFMA – FSADU Advogadas: Dra. Fernanda de Carvalho Bittencourt (OAB/MA 8.020) e Dra. Laís Tereza Atta Almeida (OAB/MA 11.636) e Dra. Mônica Costa Vieira Lima (OAB/MA 14.372) 2º
APELADO: ESTADO DO MARANHÃO Procurador: Dr. Marcelo Apolo Vieira Franklin Relator: Des. JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF CONCURSO PÚBLICO. SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR. CONCLUSÃO DO CURSO DE FORMAÇÃO. LEGÍTIMA EXPECTATIVA DE NOMEAÇÃO E POSSE NO CARGO. FATO CONSUMADO. EXCEPCIONALIDADE. RESTAURAÇÃO DA ESTRITA LEGALIDADE OCASIONARIA MAIS DANOS SOCIAIS DO QUE A MANUTENÇÃO DA SITUAÇÃO CONSOLIDADA. HIPÓTESE DE APLICAÇÃO DO DISTINGUSHING. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. I - O Egrégio STJ, em situações excepcionalíssimas, tem relativizado a inaplicabilidade da Teoria do Fato Consumado firmada pelo Pretório Excelso quando do julgamento do RE nº 608.482 (Tema nº 476/STF), desde que verificado restar inviável a desconstituição da situação fática decorrente do provimento jurisdicional precário, pois a restauração da estrita legalidade geraria danos sociais mais graves que a manutenção da situação consolidada pelo decurso do tempo. II - A conclusão no Curso de Formação cria no candidato a legítima expectativa de ser nomeado e empossado no cargo e é inegável que a situação fática delineada traz prejuízos irreversíveis, inclusive, ao erário. Logo, resta configurada a hipótese de aplicação do distingushing, pois, a situação do apelante se enquadra na excepcionalíssima situação em que a Teoria do Fato Consumado deve ser aplicada, já que os danos sociais gerados pela modificação da situação consolidada no tempo se revelam mais graves que sua manutenção, prestigiando-se os princípios da razoabilidade, da dignidade da pessoa humana, da boa-fé e o da razoabilidade sobre o da legalidade estrita, em especial porque o autor já foi, inclusive, nomeado no cargo desde o ano de 2017. III - Apelo provido. DECISÃO
Decisão (expediente) - PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº 0801644-64.2015.8.10.0001 – SÃO LUÍS
Trata-se de apelação cível interposta por José Ribamar Alves da Costa Júnior contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de São Luís, Dr. Marco Antonio Netto Teixeira, que nos autos da ação ordinária ajuizada contra o Estado do Maranhão, julgou improcedente o pedido da inicial. O autor, ora apelante, ajuizou a referida ação alegando ter sido aprovado na primeira etapa das provas objetivas do concurso para o cargo de Soldado Combatente da Polícia Militar do Estado do Maranhão, cidade de Imperatriz, regido pelo Edital nº 03/2012, restando classificado para a segunda fase, de testes físicos, porém não foi convocado, mesmo constando nota suficiente de 28 (vinte e oito) pontos, ou seja, dentro de 40% (quarenta por cento) de acertos. Destacou que possui direito de participar das demais etapas do concurso, no momento em que atingiu a média de pontuação exigida pelo edital, que era a lei do certame, em atenção aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Salientou, ainda, que vários candidatos com nota inferior a sua foram nomeados para o mesmo cargo. A Fundação Sousândrade em contestação aduziu a preliminar de ilegitimidade ativa. No mérito, sustentou a legalidade do ato impugnado, uma vez que para a convocação para o TAF, além do critério de “nota mínima”, também foi imposto um critério limitativo quanto ao número de candidatos que seriam convocados, sendo que seriam convocados os candidatos que tivessem a maior pontuação. Destacou que a nota de corte para a Cidade de Imperatriz foi de 31 (trinta e um) pontos, logo não há que se falar em direito do autor prosseguir no concurso. Por sua vez, o Estado do Maranhão ressaltou a legalidade do ato administrativo, sobretudo porque aplicou os princípios da legalidade, impessoalidade, da moralidade e da isonomia. Argumentou que o autor não atingiu a nota de corte que passou para 34 (trinta e quatro) pontos, portanto, não pode continuar no certame. O Magistrado julgou improcedente o pedido da inicial. Inconformado o autor recorreu alegando que a nota de corte utilizada de forma extemporânea, despropositada e sem previsão no edital de abertura. Sustentou que foram convocados vários candidatos com pontuações abaixo da sua, que inclusive foram reprovados em outras etapas. Informou, ainda, que por meio da concessão da liminar, foi convocado e logrou êxito em todas as etapas do certame, inclusive, foi nomeado pelo apelado, antes mesmo do julgamento da ação. Requereu, assim, o provimento do recurso. O Estado do Maranhão apresentou contrarrazões destacando a legalidade do ato administrativo atacado, em atenção aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e isonomia, bem como da vinculação ao edital, uma vez que este previa a nota de corte, a qual não foi atingida pelo autor para a localidade escolhida, qual seja, Imperatriz. Defendeu, ainda, a inaplicabilidade da teoria do fato consumado diante dos efeitos de decisão liminar. É o que interessa relatar. De início, consigno a possibilidade de julgamento, na forma monocrática, do presente recurso, frente à natureza da matéria que é objeto da discussão nestes autos. Nesse sentido, a Súmula nº 568 do Superior Tribunal de Justiça dispõe que “o relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema”. Em idêntica linha, o novo Código de Processo Civil – em seu artigo 932, inciso V, alíneas “a”, “b” e “c” – autoriza, de modo expresso, a análise singular pelo julgador dos recursos de apelação que se mostrem inadmissíveis, prejudicados ou que não tenham impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida e, ainda, daqueles que tenham como base discussão acerca de temas que já tenham sido objeto de Súmula dos Tribunais Superiores, do próprio Tribunal julgador; de julgamento na forma repetitiva pelas citadas Cortes e, ainda, nos casos em que se mostrem aplicáveis entendimentos firmados em incidentes de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência. Assim dispõe o citado dispositivo: “Art. 932. Incumbe ao relator: [...]. V - depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; [...]. (Grifado)”. O apelante visa à sua convocação para a segunda etapa (Teste de Aptidão Física), do concurso público para provimento do cargo de Soldado Combatente da PMMA, alegando ter sido aprovado na prova objetiva, pois alcançou o mínimo de 40% (quarenta por cento) de acertos, expressamente previsto no item 8.6 do Edital, no entanto, seu nome não constou na lista de convocados para o referido teste, além do que houve preterição, tendo em vista que outros candidatos foram considerados aptos (aprovados) e obtiveram pontuações inferiores a sua. Consoante se depreende dos autos o recorrente participou do concurso público para ingresso nos quadros da Polícia Militar do Estado do Maranhão, nos termos do Edital nº 03/2012, de onde mesmo após a aprovação na primeira etapa do certame, ou seja, a prova objetiva, não foi convocado para realização de Teste de Aptidão Física - TAF, sendo assegurada a participação do mesmo somente em decorrência da decisão liminar proferida pelo Juízo a quo. A referida matéria já restou analisada por esta Corte no sentido de que no concurso para o cargo de soldado combatente da PMMA (Edital nº 03/2012), a convocação para o teste de aptidão física pressupunha a combinação de dois requisitos, a saber: a aprovação na primeira etapa (o mínimo de 40% de acerto da prova objetiva); e a obtenção de desempenho suficiente para transpor a barreira da nota de corte, de acordo com a localidade escolhida. Diante de casos similares, já firmamos o posicionamento acerca da legalidade de limitação de convocação de candidatos em concurso público, baseada em critérios de nota de corte (cláusula de barreira) inseridos no edital, visando à convocação dos melhores classificados, não sendo ilegal e nem ofensiva ao princípio da razoabilidade, posto que se trata de ato circunscrito à esfera do poder discricionário da Administração plenamente admitido pelo ordenamento jurídico e respaldado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Entretanto, diante das particularidades ocorridas no caso em tela, entendo que a sentença apelada merece ser reformada, pois durante o andamento do concurso outras chamadas/convocações de candidatos foram levadas a efeito pelo próprio apelado e por meio de decisões judiciais, modificando, portanto, a previsão inicial do edital, conforme notícias divulgadas pelo Governo do Estado do Maranhão em seu site oficial, de que pretende aumentar o efetivo da Polícia Militar do Estado do Maranhão, que atualmente conta com mais de 15.000 policiais, a partir da graduação de novos policiais no Curso de Formação. No caso dos autos, o apelante buscou a tutela jurisdicional visando permanecer no certame, tendo o Juízo a quo deferido o pedido antecipatório permitindo que participasse das etapas subsequentes, restando comprovado nos atos que foi aprovado nas demais etapas do concurso e nomeado no cargo em 05/04/2017, conforme se verifica do Diário Oficial constante do ID nº 10817899. Com efeito, é cediço que o STF, quando do julgamento do RE nº 608.482, firmou tese em repercussão geral, estabelecendo que “não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado” (Tema nº 476/STF). No entanto, o Tribunal da Cidadania tem relativizado tal posicionamento em situações excepcionalíssimas, nas quais resta inviável a desconstituição da situação fática decorrente do provimento jurisdicional precário, pois a restauração da estrita legalidade geraria danos sociais mais graves que a manutenção da situação consolidada pelo decurso do tempo. Nesse sentido, cito precedente recente do STJ em caso análogo, in verbis: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. MILITAR DAS FORÇAS AUXILIARES. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CABIMENTO. PRECLUSÃO OPERADA. CURSO DE HABILITAÇÃO DE SARGENTOS. PARTICIPAÇÃO POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL PRECÁRIA CONFIRMADA POR SENTENÇA DE MÉRITO. TEORIA DO FATO CONSUMADO. EXCEPCIONALIDADE. PRECEDENTES. 1. A alegação de violação do art. 1.022 do CPC/2015 não foi suscitada oportunamente no recurso especial, mas somente apresentada nas razões do agravo interno, o que configura indevida inovação recursal, sendo inviável o debate de questão sobre a qual se operou a preclusão. 2. No persente caso, o particular, amparado por medida liminar posteriormente confirmada por sentença de mérito, participou e logrou aprovação em Curso de Habilitação de Sargentos da Polícia Militar do Estado do Ceará. 3. A Corte de origem, ao julgar o recurso de apelação, entendeu por aplicar a teoria do fato consumado, diante da inviabilidade de desconstituir a situação fática decorrente do provimento jurisdicional, qual seja a conclusão do aludido curso de formação, que se consolidou com o decurso do tempo. 4. A referida conclusão está em sintonia com o entendimento firmado por este eg. STJ, no sentido de que aplicável a teoria do fato consumado, quando a restauração da estrita legalidade ocasionaria mais danos sociais que a manutenção da situação consolidada pelo decurso do tempo. Precedentes. 5. Agravo interno não provido. (STJ, AgInt no REsp 1776310/CE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe 01/04/2020). Vê-se, pois, que o precedente transcrito possui situação fática idêntica ao caso dos autos, já que o apelante foi igualmente aprovado em Curso de Formação da Polícia Militar, cuja participação restou assegurada por meio de medida judicial liminar. Ora, é evidente que a conclusão no referido Curso de Formação cria no candidato a legítima expectativa de ser nomeado e empossado no cargo e é inegável que a situação fática delineada traz prejuízos irreversíveis, já que todos os candidatos que lograram êxito em concluir a última etapa do certame, qual seja a aprovação no Curso de Formação, além de estarem munidos de informações sigilosas acerca da Corporação, representam elevados investimentos financeiros realizados pelo erário quando da qualificação destes profissionais. Logo, verifico que restou configurada a hipótese de aplicação do distingushing, técnica processual consagrada na doutrina anglo-americana, segundo a qual permite-se o afastamento do poder vinculante de um precedente diante da verificação de diferenças - de fatos e de questões de direito - entre casos aparentemente semelhantes, constatando-se que o caso concreto não se encarta nos parâmetros de incidência do precedente - repito, assim como já se posicionou recentemente o E. STJ em caso análogo. Dessa forma, entendo que a situação do apelante se enquadra na excepcionalíssima situação em que a Teoria do Fato Consumado deve ser aplicada, já que os danos sociais gerados pela modificação da situação consolidada no tempo se revelam mais graves que sua manutenção, prestigiando-se os princípios da razoabilidade, da dignidade da pessoa humana, da boa-fé e o da razoabilidade sobre o da legalidade estrita, em especial porque o autor já foi, inclusive, nomeado no cargo desde o ano de 2017. Nesse sentido, assim já decidiu esta Corte, in verbis: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO DA POLÍCIA MILITAR DO MARANHÃO. CONFIGURADA A EXCEPCIONALIDADE QUE AUTORIZA A APLICAÇÃO DA TEORIA DO FATO CONSUMADO. HIPÓTESE DE APLICAÇÃO DO DISTINGUSHING. PRECEDENTE STJ. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. AGRAVO INTERNO PROVIDO. I. O Egrégio STJ, em situações excepcionalíssimas, tem relativizado a inaplicabilidade da Teoria do Fato Consumado firmada pelo Pretório Excelso quando do julgamento do RE nº 608.482 (Tema nº 476/STF), desde que verificado restar inviável a desconstituição da situação fática decorrente do provimento jurisdicional precário, pois a restauração da estrita legalidade geraria danos sociais mais graves que a manutenção da situação consolidada pelo decurso do tempo. II. “A Corte de origem, ao julgar o recurso de apelação, entendeu por aplicar a teoria do fato consumado, diante da inviabilidade de desconstituir a situação fática decorrente do provimento jurisdicional, qual seja a conclusão do aludido curso de formação, que se consolidou com o decurso do tempo. A referida conclusão está em sintonia com o entendimento firmado por este eg. STJ, no sentido de que aplicável a teoria do fato consumado, quando a restauração da estrita legalidade ocasionaria mais danos sociais que a manutenção da situação consolidada pelo decurso do tempo. Precedentes.” (STJ, AgInt no REsp 1776310/CE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe 01/04/2020). III. A apreciação dos argumentos da agravante deve considerar as condições especiais que envolvem o caso concreto (aplicação do distingushing), prestigiando-se os princípios da dignidade da humana, da boa-fé e da razoabilidade sobre o da legalidade estrita. IV. Agravo Interno provido.(TJMA, 2ª Câmara Cível, Agravo Interno na Apelação Cível nº 0809163-56.2016.8.0001, Rel. Des. Antonio Guerreiro Júnior., Sessão Virtual de 25 de agosto de 2020 a 01 de setembro de 2020. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO EDITAL 03/12. SOLDADO PM. CANDIDATO MANTIDO NO CERTAME POR INTERMÉDIO DE DECISÃO LIMINAR. CONCLUSÃO DO CURSO DE FORMAÇÃO. LEGÍTIMA EXPECTATIVA DE NOMEAÇÃO E POSSE NO CARGO. FATO CONSUMADO. RESTAURAÇÃO DA ESTRITA LEGALIDADE OCASIONARIA MAIS DANOS SOCIAIS DO QUE A MANUTENÇÃO DA SITUAÇÃO CONSOLIDADA. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJMA, 2ª Câmara Cível, Apelação Cível nº 0806097-68.2016.8.10.0001, Rela. Desa. Nelma Celeste Souza Silva Costa, DJ. 03/12/2019)
Ante o exposto, dou provimento ao apelo, para reformar a sentença e julgar procedente o pedido da inicial. Por consequência condeno o Estado do Maranhão ao pagamento dos honorários advocatícios os quais fixo em R$ 1.000,00 (um mil reais). Publique-se e cumpra-se. São Luís, data do sistema. Des. JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF Relator