Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: CARMELITA PEREIRA DA SILVA ADVOGADOS: RICARDO DE SALES ESTRELA LIMA - OAB/MA Nº 22.947-A, SUELENE GARCIA MARTINS - OAB/MA Nº 16.236-A
APELADO: MUNICÍPIO DE ESTREITO REPRESENTANTE: PROCURADORIA-GERAL DO MUNICÍPIO DE ESTREITO RELATORA: DESEMBARGADORA MARCIA CRISTINA COÊLHO CHAVES EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE ESTREITO. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. LEGISLAÇÃO LOCAL. DUPLO REGIME JURÍDICO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E ESPECIALIDADE. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. I. CASO EM EXAME: I.1. Ação de obrigação de pagar c/c obrigação de fazer. Controvérsia acerca do direito à implantação de adicionais por tempo de serviço quinquenal e bienal, bem como recebimento de valores retroativos não pagos corretamente no tocante aos últimos cinco anos, em prol de servidor público do Município de Estreito, ora parte autora da presente demanda. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO II.1. Adicional por tempo de serviço quinquenal e bienal. II.2. Administração Pública e Princípio da Especialidade. II.3. Administração Pública e Princípio da Legalidade. II.4. Poder Judiciário e Princípio da Separação dos Poderes. III. RAZÕES DE DECIDIR III.1. No município de Estreito, vislumbra-se a coexistência de dois tipos de adicionais por tempo de serviço na municipalidade: quinquenal e bienal. III.2. A primeira modalidade consiste no adicional por tempo de serviço quinquenal, sendo direcionada para os servidores públicos em geral, sob o manto da Lei Municipal nº 07/1990, em vigor desde 10/12/1990. III.3. Já a segunda modalidade reside no adicional por tempo de serviço bienal. Tal regramento destina-se tão somente às categorias de professores e os supervisores pedagógicos, prevista em legislação local específica, qual seja, a Lei Municipal n. 13/2010, com entrada em vigência em 01/01/2011. III.4. A parte autora da ação, ora recorrente, não se desincumbiu do ônus de comprovar o fato constitutivo de seu direito, qual seja, o atendimento dos requisitos legais previstos na Lei Municipal nº 07/1990 para obtenção do adicional por tempo de serviço quinquenal. III.5. Encontrando-se adstrito ao princípio da legalidade, o Poder Executivo Municipal não poderia administrativamente conceder a vantagem pretendida, sob pena de praticar ato inválido e o respectivo Gestor local se expor à responsabilidade civil ou criminal. III.6. Consoante o princípio da Separação dos Poderes, resta vedado ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo, mesmo sob o argumento da isonomia com trabalhadores celetistas ou estatutários de outros entes da Federação. IV. DISPOSITIVOS E TESES IV.1. Apelação conhecida e desprovida. Tese de julgamento: “Inviabilidade de reconhecimento do adicional por tempo de serviço quinquenal, bem como recebimento de valores retroativos não pagos corretamente no tocante aos últimos cinco anos, em prol de servidor público do Município de Estreito, dado o não atendimento dos requisitos da legislação municipal”. _________________ Dispositivos relevantes: Constituição Federal de 1988: Artigo 37, caput. Lei Municipal de Estreito nº 07/1990 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais): Artigos 288, caput, §§1º e 2º, 289, 290 e 382 Código de Processo Civil: Artigos 373, I, e 376. Lei Municipal de Estreito nº 13/2010 (Plano de Carreira, Cargos e Salários do Servidor Público do Magistério): 48, I. _________________ Jurisprudência citada: Súmula Vinculante n.º 37/STF: Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia. (TJ-RS - Recurso Cível: 71008094500 RS, Relator: Laura de Borba Maciel Fleck, Data de Julgamento: 25/04/2019, Terceira Turma Recursal da Fazenda Pública, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 07/05/2019). (TJ-SP - AC: 10018326820168260106 SP 1001832-68.2016.8.26.0106, Relator: Vicente de Abreu Amadei, Data de Julgamento: 08/08/2019, 1ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 08/08/2019). (TJ-MA, Quarta Câmara Cível, Agravo Interno na Apelação Cível nº 0000940-25.2014.8.10.0129, Rela. Desa. Maria Francisca Gualberto de Galiza, ement. Em 25/04/2022). (TJMA; Segunda Câmara de Direito Público; APC 0800621-69.2021.8.10.0067; Rel. Des. Lourival de Jesus Serejo Sousa; Data Julgamento: 26.10.2023). ACÓRDÃO
Acórdão - APELAÇÃO CÍVEL (198) N.° 0801435-14.2020.8.10.0036 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os integrantes da Terceira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, por votação unânime em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Participaram do julgamento a Senhora Desembargadora Marcia Cristina Coêlho Chaves (Relatora e Presidente) e os Senhores Desembargadores, Tyrone José Silva e Gervásio Protásio dos Santos Júnior. Funcionou pela Procuradoria Geral de Justiça o Dr. Paulo Silvestre Avelar Silva. Sala Virtual das Sessões da Terceira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, São Luís, no período de 10 a 17 de setembro de 2024. São Luís, data do sistema. Desembargadora Marcia Cristina Coêlho Chaves Relatora RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta por Carmelita Pereira da Silva contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Estreito/MA, que julgou parcialmente procedente o pedido de cobrança de adicional por tempo de serviço (quinquênio), formulado pela recorrente, condenando o Município de Estreito/MA ao pagamento do referido adicional apenas a partir dos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. Em suas razões recursais, alega a recorrente, em apertada síntese, que o adicional por tempo de serviço deveria ser concedido integralmente, desde a implementação do direito, ou seja, desde o decurso dos primeiros cinco anos de efetivo exercício, sem a limitação temporal imposta pela sentença. Argumenta, ainda, que o cálculo do adicional deve incluir todas as vantagens pecuniárias que integrem os vencimentos do servidor, conforme disposição legal municipal. Pugna, ao fim, pela reforma da sentença para que seja reconhecido o direito ao adicional por tempo de serviço desde a data de implementação do direito e que o cálculo inclui todas as vantagens pecuniárias. Intimado, o Município de Estreito/MA apresentou contrarrazões, sustentando que a sentença deve ser mantida, visto que a concessão do adicional por tempo de serviço deve observar a prescrição quinquenal e que o cálculo do adicional não pode incluir vantagens que não estejam expressamente previstas na legislação municipal. Com vistas dos autos, a Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Danilo José de Castro Ferreira, manifestou-se pelo conhecimento e provimento do apelo. É o relatório. Inclua-se em pauta virtual. São Luís/MA, data do sistema. Desembargadora Marcia Cristina Coêlho Chaves Relatora VOTO VOTO Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso. A matéria em debate recai sobre o direito ao adicional por tempo de serviço quinquenal e a possibilidade de sua concessão aos servidores públicos do Município de Estreito. Com efeito, o adicional por tempo de serviço consiste em benefício remuneratório conferido ao servidor público, tendo por referência o tempo de serviço prestado à Administração Pública. Tal acréscimo salarial tem por escopo funcionar como medida administrativa de valorização e reconhecimento à dedicação e longevidade funcional, servindo como motivação e oportunidade para melhoria das condições sociais do agente público beneficiado. Para fins de sua concessão, indispensável previsão na legislação administrativa do respectivo Ente Federativo. Nesse sentido, no âmbito do Município de Estreito, a matéria resta disciplinada nos seguintes diplomas legais: Lei Municipal nº 07/1990 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais): Art. 288 – O funcionário que completar 5 (cinco) anos de efetivo exercício no serviço público municipal terá direito à gratificação de 5% (cinco por cento) do vencimento do cargo efetivo, a qual será acrescida de 5% (cinco por cento) por quinquênio até o máximo de 30% (trinta por cento). §1º. Para o cálculo da gratificação de que se trata este artigo não serão computadas quaisquer vantagens pecuniárias ainda que incorporadas aos vencimentos para todos os efeitos legais. §2º. O adicional por tempo de serviço não será computado para cálculo de quaisquer vantagens pecuniárias que tenham por base o vencimento, excetuando-se os vencimentos de disponibilidade e proventos de aposentadoria. (...) Art. 289. Na contagem de tempo de para efeito de adicional de que trata o artigo anterior, considerar-se-ão exclusivamente os dias do efetivo exercício, inclusive os assim considerados nos termos do art. 151 deste Estatuto. Art. 290. A gratificação adicional será devida a partir do mês imediato àquele em que o funcionário complementar período previsto no artigo 288, desde que reconhecido seu direito por ato dirigente do órgão de administração geral do órgão a cujo quadro pertencer. Art. 382 – As disposições deste Estatuto se aplicam ao Magistério, ressalvados em qualquer dos casos os dispositivos constitucionais e as leis específicas que lhes digam respeito. (Grifou-se). Lei Municipal nº 13/2010 (Plano de Carreira, Cargos e Salários do Servidor Público do Magistério): Art. 48. O professor e o supervisor pedagógico terão direito: I – ao adicional por tempo de serviço, a cada dois (02) anos correspondente a 5% do valor do vencimento base da referência atual; Diante desse quadro normativo, vislumbra-se a coexistência de dois tipos de adicionais por tempo de serviço na municipalidade. A primeira modalidade consiste no adicional por tempo de serviço quinquenal, sendo direcionada para os servidores públicos em geral, sob o manto da Lei Municipal nº 07/1990, em vigor desde 10/12/1990. Já a segunda modalidade reside no adicional por tempo de serviço bienal. Tal regramento destina-se tão somente às categorias de professores e os supervisores pedagógicos, prevista em legislação local específica, qual seja, a Lei Municipal n. 13/2010, com entrada em vigência em 01/01/2011. Referido cenário jurídico cria diversas possibilidades para fins de reconhecimento ao gozo da verba remuneratória em debate, desde que atendidos os requisitos legais e regras ordinárias de prescrição: 1 – Servidor Público em geral: direito ao adicional por tempo de serviço quinquenal, a partir de 10/12/1990; 2 – Professor e Supervisor pedagógico: 2.a – Direito ao adicional por tempo de serviço quinquenal, a partir de 10/12/1990 até 31/12/2010, conforme artigo 382 do Lei Municipal nº 07/1990 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais); 2.b – Direito ao adicional por tempo de serviço bienal, a partir de 01/01/2011; No caso em apreço, a servidora apelante colacionou documentos a comprovar que exerceu, entre 24/01/2008 a 02/10/2020, o cargo de Professor (Mag. I) – Nível III – REF E, pertencente ao corpo de servidores públicos do Poder Executivo Municipal (Id 24819761). Outrossim, comprova a existência de legislação prevendo o benefício funcional pleiteado e os requisitos para a sua concessão. Referidos pontos demonstram-se incontroversos, visto que não rebatidos pelo ente municipal. A bem da verdade, cinge-se a controvérsia acerca do direito à implantação de adicional por tempo de serviço quinquenal (01ª modalidade), bem como recebimento de valores retroativos não pagos corretamente no tocante aos últimos cinco anos, em prol de servidor público do Município de Estreito, ora parte autora da presente demanda. Convém destacar que, dado o princípio dispositivo da ação e o efeito devolutivo do recurso, não se apreciará eventual direito ao adicional por tempo de serviço bienal (02ª modalidade), uma vez que tal matéria não é objeto da presente demanda. Nesse sentido, considerando a data do seu ingresso no serviço público (24/01/2008) até a mudança do regime jurídico a qual passou a se submeter (31/12/2010), a parte requerente não atingiu o período de 5 (cinco) anos de efetivo exercício no serviço público municipal, necessários para aquisição do direito à gratificação de 5%(cinco por cento) do vencimento do cargo efetivo. Assim, deixou de cumprir requisito legal previsto na Lei Municipal nº 07/1990 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais) para incorporação do adicional desejado. Ante a ordem dos fatos, verifico que a parte autora da ação, ora recorrente, não se desincumbiu do ônus de comprovar o fato constitutivo de seu direito, qual seja, o atendimento dos requisitos legais previstos na Lei Municipal nº 07/1990 para obtenção do adicional por tempo de serviço quinquenal (artigo 373, I, do Código de Processo Civil). Com efeito, a atuação do Poder Executivo Municipal fica limitada, dado se encontrar adstrito ao princípio da legalidade. Assim sendo, não pode conceder administrativamente a vantagem pretendida sem previsão legal expressa, sob pena de praticar ato inválido e o respectivo Gestor local se expor à responsabilidade civil ou criminal. Dispõe a Constituição Federal de 1988: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Grifou-se). Nesse diapasão, posicionamento de outros Tribunais de Justiça Estaduais: TJRS RECURSO INOMINADO. TERCEIRA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SERVIDOR MUNICIPAL. MUNICÍPIO DE SANTA CECÍLIA DO SUL. PRINCIPIO DA LEGALIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. Insurgência recursal contra a sentença que julgou improcedentes os pedidos da inicial, na ação onde a parte autora buscava o recebimento do adicional de insalubridade. Incide no caso em tela o Princípio da Legalidade, que rege os atos da Administração Pública, e que junto aos demais princípios instruem, limitam e vinculam as atividades da Administração Pública, ficando esta adstrita em atuar somente conforme a Lei. São estes os elementos que garantem o Administrado, o particular, frente ao poder do Estado. No que toca ao adicional de insalubridade aos servidores do Município de Santa Cecília do Sul, há ausência de previsão legal para fins de percepção do referido benefício. Razão pela qual, merece ser mantida a sentença de improcedência por seus próprios fundamentos, com base no art. 46, da Lei n. 9.099/95. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME. (Recurso Cível Nº 71008094500, Terceira Turma Recursal da Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: Laura de Borba Maciel Fleck, Julgado em 25/04/2019). (TJ-RS - Recurso Cível: 71008094500 RS, Relator: Laura de Borba Maciel Fleck, Data de Julgamento: 25/04/2019, Terceira Turma Recursal da Fazenda Pública, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 07/05/2019). Ademais, em homenagem ao princípio da Separação dos Poderes, resta vedado ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo. Desse modo, deve ser rechaçado o argumento de cenário de disfuncionalidade funcional e a necessidade de sua correção por meio da aplicação da isonomia com os demais trabalhadores, celetistas ou estatutários, de outros entes da Federação. Nessa direção, entendimento sumulado do Supremo Tribunal Federal, acompanhado da jurisprudência nacional, inclusive desta Corte Estadual: STF Súmula Vinculante n.º 37: Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia. TJSP APELAÇÃO. Servidora Pública Municipal. Município de Caieiras. Auxiliar de enfermagem. Adicional de Insalubridade. Ausência de Lei Municipal regulamentadora. Dispositivo constitucional que não é autoaplicável. Autonomia municipal para legislar sobre a questão. Inviabilidade de avanço pelo Poder Judiciário sob pena de rompimento do princípio da tripartição dos poderes. Violação da Súmula Vinculante 37 do E. STF. Injunção enviesada inadmissível. Precedentes. Sentença de improcedência da demanda mantida. RECURSO DESPROVIDO. (TJ-SP - AC: 10018326820168260106 SP 1001832-68.2016.8.26.0106, Relator: Vicente de Abreu Amadei, Data de Julgamento: 08/08/2019, 1ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 08/08/2019). (Grifou-se). TJMA AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE LEI REGULAMENTADORA. RECURSO DESPROVIDO. I. O servidor somente terá direito ao recebimento do adicional de insalubridade se houver previsão legal, seja por lei municipal ou ato administrativo, prevendo o pagamento das referidas verbas aos ocupantes de cargo de Agentes Comunitários de Saúde, razão pela qual não é admissível que o Poder Judiciário substitua a ausência de legislação sobre a matéria, sob pena violação ao princípio constitucional da Separação de Poderes II. Nesse sentido, o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de São Raimundo das Mangabeiras condiciona o pagamento do adicional de insalubridade à edição de regulamento específico. III. Inexistindo a referida regulamentação, aos auxiliares de serviço gerais não tem direito ao benefício, devendo ser mantida a sentença de improcedência. IV. Recurso conhecido e desprovido. (TJ-MA, Quarta Câmara Cível, Agravo Interno na Apelação Cível nº 0000940-25.2014.8.10.0129, Rela. Desa. Maria Francisca Gualberto de Galiza, ement. Em 25/04/2022). (Grifou-se). DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE LEI LOCAL. SENTENÇA MANTIDA. 1. A concessão do adicional de periculosidade exige regulamentação legal da sua forma de cálculo e pressupostos, não sendo lícito exigir do Poder Público Municipal o pagamento de benefício não previsto na legislação municipal. 2. Apelação cível desprovida. (TJMA; Segunda Câmara de Direito Público; APC 0800621-69.2021.8.10.0067; Rel. Des. Lourival de Jesus Serejo Sousa; Data Julgamento: 26.10.2023). (Grifou-se). Ante todo o exposto, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO à apelação. É como voto. São Luís/MA, data do sistema. Desembargadora Marcia Cristina Coêlho Chaves Relatora