Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
Apelante: MUNICÍPIO DE GUIMARÃES Procurador: ROSIVAN TORRES FERREIRA (OAB/MA nº 8.839) Apelada: CLASI SEGURANÇA PRIVADA LTDA. Advogado: LUIZ FELIPE RIBEIRO (OAB/MA 7.894) Relator: Desembargador GERVÁSIO PROTÁSIO DOS SANTOS JÚNIOR TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ISSQN SOBRE SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA. AUTO DE INFRAÇÃO. EXCLUSÃO PARCIAL DE COMPETÊNCIAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO PRESTADOR. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO LANÇAMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1.
Acórdão (expediente) - GABINETE DO DES. GERVÁSIO PROTÁSIO DOS SANTOS JÚNIOR APELAÇÃO CÍVEL nº 0800388-69.2022.8.10.0089 SESSÃO DA TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DE 14 DE OUTUBRO DE 2025
Trata-se de apelo interposto em face da sentença que anulou integralmente o auto de infração lavrado em razão do não recolhimento de ISSQN sobre serviços de vigilância prestados em unidades de ensino, excluindo a empresa contratada como sujeito passivo da obrigação tributária. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se subsiste a exigibilidade do ISSQN referente às competências de 2018 e 2019; e (ii) estabelecer se o prestador de serviços pode ser responsabilizado subsidiariamente pelo tributo não retido pelo tomador. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A exclusão das competências de 2016 e 2017 do auto de infração advém da aplicação dos princípios da anterioridade e da irretroatividade tributária (CF/1988, art. 150, III, “a”), bem como do art. 173 do CTN; porém, tal limitação não induz à nulidade total do crédito constituído, devendo-se preservar a exigência válida. 4. A inclusão da competência de 2019, em sede recursal, não se afigura possível, pois tal período não constou no auto de infração originário, impondo-se a observância ao princípio da correlação e à vedação de decisão extra petita. 5. A Lei Complementar Municipal nº 017/2017 e a LC nº 116/2003 autorizam a responsabilização subsidiária do prestador quando o tomador não efetua a retenção do ISSQN. 6. A ausência de prova da retenção pelo tomador mantém hígida a obrigação tributária do prestador, reforçada pela presunção relativa de veracidade e legitimidade do lançamento fiscal, cujo ônus de desconstituição recai sobre o contribuinte. 7. Diante do acolhimento parcial do pedido inicial, incide a regra da sucumbência recíproca prevista no art. 86 do CPC. IV. DISPOSITIVO E TESE. 8. Apelação conhecida e parcialmente provida. Teses de Julgamento: “1. A exclusão parcial de competências indevidamente incluídas em auto de infração não acarreta nulidade total do lançamento, preservando-se a parte hígida; 2. O prestador de serviços permanece responsável subsidiariamente pelo ISSQN não retido pelo tomador”. ___________ Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, “a”; CTN, arts. 111, I, 128, e 173; CPC, art. 86; LC nº 116/2003, arts. 5º e 6º; Código Tributário Municipal de Guimarães, arts. 217, 222 e 224. Jurisprudência relevante citada: TJMA, ApCiv 0802103-85.2021.8.10.0056, Rel. Des. Cleones Carvalho Cunha, 2ª Câmara de Direito Público, DJe 30/09/2024; STJ, AgInt no AREsp 2.387.744/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, DJe 14/12/2023. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos de Apelação Cível nº 0800388-69.2022.8.10.0089, “unanimemente a Terceira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão deu parcial provimento ao recurso interposto, nos termos do voto do Desembargador Relator”. Votaram os Senhores Desembargadores GERVÁSIO PROTÁSIO DOS SANTOS JÚNIOR, JOSEMAR LOPES SANTOS e MÁRCIA CRISTINA COELHO CHAGAS. Funcionou pela Procuradoria Geral de Justiça o Dr. CARLOS JORGE AVELAR SILVA. São Luís/MA, data do sistema. GERVÁSIO Protásio dos SANTOS Júnior Desembargador Relator RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta pelo Município de Guimarães em face da sentença (ID 37194208) proferida pela MMª Juíza de Direito da mesma Comarca, Dra. Flor de Lys Ferreira Amaral que, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal c/c Pedido de Tutela de Urgência proposta por Clasi Segurança Privada EIRELI, julgou procedente o pedido exordial para anular o lançamento tributário constante do Auto de Infração nº 2020/006, lavrado em razão do não recolhimento de ISSQN relativo a serviços de vigilância prestados no Município. No apelo (ID 37194211), o Município admitiu o erro material quanto a duas competências inicialmente indicadas (2016 e 2017), elucidando que a cobrança que merece perdurar se refere aos exercícios de 2018 e 2019, os quais estão sujeitos à incidência da Lei Complementar nº 017/2017 (Código Tributário Municipal). Nesse contexto, sustentou que o prestador dos serviços deve responder, subsidiariamente, pelo imposto não retido na fonte pelo tomador, sendo inviável a exclusão total de sua sujeição passiva. Argumentou que, na hipótese de substituição tributária, o tomador atua apenas como facilitador do recolhimento, sendo o contribuinte o detentor da relação pessoal com a obrigação. Após tecer outros fundamentos, requereu o provimento do recurso, com a reforma da sentença nos pontos abordados. Nas contrarrazões (ID 37194218), a apelada pugnou pelo desprovimento do recurso, refutando os argumentos suscitados pela parte adversa. Encaminhados os autos à Procuradoria Geral de Justiça para emissão de parecer, o Dr. Paulo Silvestre Avelar Silva opinou pelo conhecimento e desprovimento do reclamo (ID 38690856). É o relatório. VOTO Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. DELIMITAÇÃO DA LIDE. A presente controvérsia reside na possibilidade de exigência do ISSQN referente às competências de 2018 e 2019 em face da empresa apelada, que prestou serviços de segurança privada no Município recorrente em decorrência do pacto firmado com a Secretaria Estadual de Educação (contrato nº 018/2016 - ID 37194095). Na exordial, a autora sustentou que foi surpreendida, em julho de 2022, com o auto de infração que lhe imputou o débito de R$ 68.371,94 (sessenta e oito mil, trezentos e setenta e um reais e noventa e quatro centavos), referente ao período de 2016 a 2018 (ID 37194098). Alegou a irregularidade da cobrança, pleiteando a anulação da exigibilidade do crédito tributário. No julgamento proferido na origem, a juíza acolheu o pedido, sob o fundamento de que a cobrança violaria a irretroatividade e a anterioridade tributária, sendo indevida a inclusão da empresa contratada como sujeito passivo da exação. DO MÉRITO - ESPECIFICAÇÃO DAS COMPETÊNCIAS EXIGIDAS. De início, cabe registrar que o auto de infração deve perdurar somente em relação ao ano de 2018, período já sob a vigência da LC nº 017/2017, de modo que não há violação aos princípios da irretroatividade ou da anterioridade tributária. Acerca desse ponto, cumpre destacar que a exclusão das competências de 2016 e 2017 não significa uma retificação do auto de infração, tampouco a confecção de um novo ato administrativo. Tal restrição decorre das próprias normas que regem a matéria, a teor do art. 150, III, “a”, da Carta Magna de 1988, e do art. 173, do CTN. Nessa senda, a delimitação da exigência tributária, com o afastamento de competências indevidamente incluídas, encontra amparo nas normas vigentes e configura adequação à estrita legalidade.
Trata-se de hipótese em que a nulidade é parcial, devendo ser preservada a autuação quanto ao que remanescer hígido, em consonância com o princípio da conservação dos atos administrativos e com a orientação de que o vício não contamina as partes autônomas e independentes do ato fiscal. Lado outro, a inclusão do exercício de 2019 - como pretende o recorrente na fase recursal - não subsiste, pois esse período sequer estava incluído na relação tributária debatida na origem, a qual foi objeto do auto de infração nº 2020/006 (ID 37194098 pág. 4). Por óbvio, eventual acolhimento do citado interregno violaria o princípio da correlação, culminando em decisão extra petita. DA DEFINIÇÃO DA RESPONSABILIDADE PELO ISSQN. Definida a competência exigida, o presente caso deve ser examinado sob a ótica da Lei Complementar nº 017/2017 (Código Tributário Municipal de Guimarães, ID 37194100), o qual, em seu art. 217, fixa os substitutos tributários e a respectiva responsabilidade de recolhimento para o ISSQN, verbis: Art. 217. São responsáveis pela retenção na fonte e pelo recolhimento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN devido ao município de Guimarães, na qualidade de substituto tributário, as seguintes pessoas estabelecidas neste Município, ainda que imunes, isentas ou amparadas por qualquer outro benefício fiscal: I – os órgãos da Administração Direta da União, dos Estados e Municípios, bem como suas autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e as fundações instituídas e mantidas pelo poder público, em relação aos serviços por eles tomados ou intermediados; Além desse regramento, a referida lei dispõe também sobre a responsabilidade solidária no pagamento do citado tributo, vinculando “as pessoas físicas ou jurídicas que tenham interesse comum na situação que tenha dado origem ao fato gerador do imposto” (art. 222, I - ID 37194100 pág. 65). Outrossim, o art. 224, do CTM, prevê a responsabilidade subsidiária do prestador do serviço (in casu a empresa apelada) pelo pagamento do ISSQN em caso de não retenção pelo tomador, consoante se infere a seguir: Art. 224. Fica atribuída ao prestador do serviço a responsabilidade subsidiária pelo pagamento total ou parcial do imposto não retido na fonte pelos substitutos e responsáveis tributários. (ID 37194100 - Pág. 66). Para além das normas municipais, cumpre trazer à baila a Lei Complementar nº 116/2003, que define, em seu art. 5º, o prestador do serviço como contribuinte, e admite, no art. 6º, que a legislação local atribua a terceiros a condição de responsáveis pelo recolhimento, com a possibilidade de sujeição supletiva do contribuinte. Eis os referidos preceitos: Art. 5º Contribuinte é o prestador do serviço. Art. 6º Os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais. Do cotejo desse arcabouço legal, infere-se que a legislação municipal não excluiu, de forma expressa, a responsabilidade do contribuinte (prestador do serviço) pela exação; ao contrário, fixou normas alusivas à sua responsabilidade solidária (arts. 222 e 224, do CTM). Logo, a atribuição de responsabilidade ao tomador de serviços — no caso, a SEDUC — não implicou substituição plena ou exclusão da obrigação do prestador, mas apenas transferiu, em caráter facilitador, a incumbência de recolher o tributo na fonte. A natureza subsidiária da responsabilidade prevista no art. 224 do Código Tributário Municipal é clara: na ausência ou insuficiência de retenção, o prestador permanece obrigado ao adimplemento do ISS. Tal interpretação é reforçada pelo art. 111, I, do CTN, segundo o qual a exclusão ou renúncia de crédito tributário deve ser interpretada literalmente, não comportando ampliação por analogia. Restando incontroverso que os serviços foram efetivamente prestados no território municipal, incide a obrigação tributária à recorrida, seja em razão da qualidade de contribuinte originário, seja em virtude da responsabilidade subsidiária expressamente prevista na legislação local. Esse entendimento encontra lastro em julgado bastante elucidativo desta Corte Estadual, proferido em caso similar e adiante transcrito: TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. APELAÇÃO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. RECOLHIMENTO DO ISSQN NO MUNICÍPIO DE SANTA INÊS/MA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. DESPROVIMENTO. I – A responsabilidade tributária é uma técnica de tributação posta à disposição do Fisco para facilitar a arrecadação dos tributos e a sua fiscalização, tendo por finalidade questões de ordem prática, como dificultar a sonegação ou facilitar o recolhimento; II – o legislador municipal atribuiu ao tomador de serviços, nos casos especificados no art. 202 do CTM, a responsabilidade pelo recolhimento do ISSQN através da retenção correspondente ao valor do imposto, no ato do pagamento da prestação de serviço. Note-se, entretanto, que nenhum dispositivo da legislação municipal excluiu a responsabilidade do contribuinte. Na verdade, o que se conclui da leitura dos §§ 8º e 9º do art. 202 do CTM é que o prestador do serviço receberá do tomador o recibo da retenção do ISSQN na fonte, e deverá registrá-lo no livro de registro de notas fiscais de serviços prestados ou nos demais controles de pagamento; III – são solidariamente obrigados, perante a Fazenda Municipal, quanto ao imposto relativo aos serviços em que forem parte, aqueles que tenham interesse comum na situação que constitua fato gerador da obrigação principal (Código Tributário Municipal. art. 200); IV – o tomador dos serviços prestados pelo autor é responsável pelo crédito tributário, mediante a retenção do valor do tributo no momento do pagamento do serviço (art. 6º, § 2º, II, da LC n. 116/2003 e arts. 39, § 2º, II e 202, I, do CTM); nos casos de responsabilidade tributária atribuída a terceiro, a legislação municipal pode excluir a responsabilidade do contribuinte ou atribuí-la a este em caráter supletivo (art. 128 do CTN); o Código Tributário Municipal de Santa Inês não excluiu expressamente a responsabilidade do contribuinte nos casos de responsabilidade tributária do tomador de serviços; V - apelação cível não provida. (TJMA, ApCiv 0802103-85.2021.8.10.0056, Rel. Desembargador(a) CLEONES CARVALHO CUNHA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, DJe 30/09/2024). Na íntegra desse julgado, foi observado que nenhum dos dispositivos mencionados excluiu expressamente a responsabilidade do contribuinte pelo pagamento do tributo. Foi destacado que “se o substituído é obrigado a guardar o recibo de retenção do ISSQN, ele deverá apresentá-lo ao Fisco quando instado a fazê-lo, a fim de comprovar a efetiva ocorrência do recolhimento, sob pena de responder solidariamente pelo pagamento do tributo”. Desse modo, no caso em apreço, como a apelada não anexou o recibo de retenção do ISSQN pelo tomador (SEDUC), perdura a obrigação do prestador pela exação. Decerto, a responsabilidade tributária figura como uma técnica voltada a facilitar a fiscalização e arrecadação dos tributos, coibindo a sonegação. Justamente por isso, não representa uma garantia do contribuinte, e sim uma prerrogativa conferida ao Fisco. Em face desses fundamentos, não subsiste o entendimento lançado na sentença que excluiu a apelada da sujeição passiva, sendo legítima a cobrança do ISSQN referente à competência de 2018 em face da empresa prestadora do serviço. Cabe destacar, por oportuno, a presunção de veracidade e certeza do ato administrativo em análise. Somente seria possível considerar nula a autuação se houvesse prova produzida pelo contribuinte de que houve a retenção do imposto pelo tomador, o que inexiste nos autos. Tal aspecto foi corretamente observado pela juíza que indeferiu a liminar (ID 37194130). Ilustrando esse entendimento, cumpre observar a orientação preconizada pelo STJ: O lançamento fiscal é ato administrativo dotado de presunção relativa de legitimidade e veracidade, podendo ser afastada mediante prova inequívoca a cargo do interessado. Citem-se: REsp n. 1.108.111/PB, rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 3/12/2009; REsp n. 1.821.428/PB, rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 11/10/2019. (…) (AgInt no AREsp n. 2.387.744/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 14/12/2023.) - ementa parcial. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIO DE DÉBITO FISCAL. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE E LEGITIMIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ÔNUS DA PROVA. CONTRIBUINTE. (…) 4. A fundamentação utilizada pelo Tribunal a quo não se amolda à jurisprudência do STJ, pois inverteu o ônus da prova na desconstituição do crédito tributário, imputando à Fazenda Pública incumbência da qual se reveste o contribuinte. Hipótese em que, diante da presunção de legalidade e de legitimidade do crédito tributário, cabe ao contribuinte, autor da apontada ação anulatória de débito fiscal, fazer prova capaz de afastar tal presunção. 5. Com efeito, compete à Corte de origem sopesar o ônus da prova partindo de premissa inversa, no sentido de que o contribuinte tenha feito prova apta a ilidir o lançamento tributário. 6. Recurso Especial parcialmente provido. (REsp n. 1.821.428/PB, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 1/10/2019, DJe de 11/10/2019.) - ementa parcial. Desse modo, considerando que o sistema processual brasileiro é orientado pela responsabilidade probatória das partes - como reflexo de uma diretriz metodológica para o julgamento justo, equilibrado e baseado em elementos concretos -, não há como confirmar a nulidade decretada na sentença. Anote-se, ademais, que o apelante fez prova do recebimento da autuação pelo sujeito passivo, conforme documentação recebida e assinada pela representante da empresa, conforme ID 37194125 pág. 7. DA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. Noutro vértice, a condenação exclusiva do apelante nos ônus sucumbenciais merece ser revista, uma vez que, formulado o pedido na exordial de anulação total do auto de infração, o crédito alusivo à competência de 2018 foi mantido, e excluídos os demais nele compreendidos. Esse resultado, por óbvio, atrai a regra insculpida no art. 86, do Digesto Processual Civil, que reza: “Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas”. Nessa esteira, a sentença monocrática comporta alteração, também, para que autora e réu sejam condenadas ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, ex vi do caput do art. 86, do CPC, da seguinte forma: honorários advocatícios a serem pagos pelo Município de Guimarães, fixados em 10% (dez por cento) da soma dos créditos dos períodos excluídos (2016 e 2017); à autora, deve ser imposta a condenação de 50% das custas e verba honorária de 10% (dez por cento) sobre o crédito tributário remanescente, correspondente ao exercício de 2018. CONCLUSÃO. De um amplo exame das questões ventiladas, infere-se que o caso é de manutenção da obrigação tributária em face da recorrida, mas apenas no que tange à competência de 2018. Excluídos os demais exercícios (em razão do art. 173, do CTN, e da anterioridade tributária), perdura o crédito de R$ 20.506,30 (vinte mil, quinhentos e seis reais e trinta centavos), conforme autuação anexada no ID 37194125 pág. 7 (fl. 390 do PDF).
Ante o exposto, conheço e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, reformando a sentença para manter a obrigação tributária da apelada na competência de 2018 alusiva ao ISSQN, devida por força do contrato nº 018/2016-SEDUC, no montante de R$ 20.506,30 (vinte mil, quinhentos e seis reais e trinta centavos), e compreendida no auto de infração debatido (nº 2020/006). Em consequência do provimento parcial do apelo, determino a redistribuição do ônus de sucumbência na forma acima especificada, a teor do art. 86, do CPC. É como voto. São Luís, data do sistema. GERVÁSIO Protásio dos SANTOS Júnior Desembargador Relator