Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
Apelante: Claudenilton Coelho Rodrigues. Advogado: Eduardo Oliveira Pereira (OAB/MA 9201).
Apelado: Municipio de Turilandia. Procuraor: Luciano Allan Carvalho de Matos. Proc de Justiça: Teodoro Peres Neto. Relator: Des. Antonio Guerreiro Junior. E M E N T A APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. CARGO DE VIGIA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ATIVIDADE QUE NÃO SE ENQUADRA NO CONCEITO DE SEGURANÇA PESSOAL OU PATRIMONIAL. PREVISÃO ESTATUTÁRIA QUE CARECE DE NORMA REGULAMENTADORA ESPECÍFICA. APELO DESPROVIDO. I. Embora não se desconhece a existência de norma concedendo o adicional de periculosidade aos servidores de Turilândia (art. 55 e 62 e ss da Lei Municipal nº 05/2005); percebe-se, contudo, que a mesma não é auto aplicável (norma eficácia limitada) pois necessita de regulamentação específica conforme determinado pela própria lei ao dispor que: “Na concessão dos adicionais de insalubridade e de periculosidade serão observadas as situações estabelecidas em legislação específica”. II. Em outras palavras, inexistindo legislação específica definindo a função de Vigia como perigosa, bem como levando em conta que a mesma não se enquadra no conceito de profissional de segurança pessoal ou patrimonial, nos termos da Portaria nº 1.885 do MTE (DOU-03/12/13), não há como reconhecer devido o adicional. III. Apelo Desprovido. Sem interesse Ministerial. D E C I S Ã O
Decisão (expediente) - SEGUNDA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº 0800197-97.2020.8.10.0055 - Pje
Trata-se de Apelação Cível interposta por Claudenilton Coelho Rodrigues contra a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Santa Helena/MA, que nos autos da Ação de Obrigação de Fazer, manejada em desfavor do Município de Turilândia, julgou improcedentes os pedidos autorais, com fulcro no art. 487, I, do CPC. Por fim, condenou a parte requerente ao pagamento das custas e honorários advocatícios, no percentual de 10% do valor atribuído à causa, entretanto, suspendo a exigibilidade pelo prazo de 05 (cinco) anos, na forma do art. 98, § 3º, do CPC, por lhe conceder, nesse momento, os benefícios da gratuidade da justiça Em suas razões, suscita o recorrente as seguintes matérias: a) Que entre os dispositivos contidos no seio deste diploma municipal está a previsão de concessão/pagamento de adicional de periculosidade aos servidores municipais que trabalham com habitualidade em condições insalubres ou que ofereçam risco de vida, dentre eles a categoria dos Vigias que, na prática e ao longo dos anos, são os únicos servidores públicos municipais a desempenharem função de proteção, vigilância e segurança patrimonial dos logradouros públicos e, por conseguinte, figuram como categoria de servidores ontologicamente expostos a riscos de vida em seus cotidianos laborais, ou seja, expostos a iminente e diuturna periculosidade; b) Com isso, negar vigência, eficácia e aplicabilidade à legislação local (Lei Municipal n. 005/2005), nos termos do que esta dispõe sobre o Adicional de Periculosidade, significa negar vigência, eficácia e aplicabilidade à própria Constituição Federal, constatação essa que se desdobra, na prática, em injustiça, justamente por não promover o enlace entre a realidade dos fatos e os direitos a ela correlatos, ou seja, trabalhar exposto a perigo de vida e não ser remunerado por isso e; c) Que restou claro durante a instrução do feito que o autor é servidor efetivo do Município réu no cargo de vigia e que nunca recebeu por parte do requerido a vantagem pecuniária intitulada “Adicional pelo Exercício de Atividades Insalubres ou Perigosas”. Ao final, requer o provimento do recurso para que, reformando-se a sentença, sejam julgados procedentes os pedidos acostados à inicial. Contrarrazões (id 6231484). A d. PGJ, em parecer de lavra do Dr. Teodoro Peres Neto, deixou de opinar por entender inexistir hipótese autorizadora contida no art. 178 do CPC c/c Recomendação nº 16/2010 do CNMP. É o relatório. Decido. Trata-se na origem de Ação de Cobrança onde o autor alega, em síntese, que embora desenvolva a função de vigia não recebe o adicional de periculosidade assegurado pela CF e norma estatutária Municipal. No mérito, em técnica explanação, afirma o apelante fazer jus ao adicional de periculosidade tendo em vista sua previsão constitucional, aliado a disciplina do art. 55 e 62 e ss da Lei Municipal nº 05/2005. No presente caso, percebe-se de antemão que o servidor possui vínculo estatutário face a Municipalidade, sendo que neste sistema há a ressalva de duas características, conforme Carvalho Filho apud Jonathan Vieira Passos “Cada pessoa da federação precisa ter a sua lei estatutária para que possa identificar a disciplina da relação jurídica funcional entre as partes. Há, pois, estatutos funcionais Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, cada um deles autônomo em relação aos demais, porquanto a autonomia dessas pessoas federativas implica, necessariamente, o poder de organizar seus serviços e seus servidores”. Todavia, em situações como esta, embora haja previsão Constitucional, tal direito não é auto-aplicável aos servidores públicos, já que depende de regulamentação pelo Poder Executivo do ente federativo a que se vincula o servidor (art. 39, §3º, da CF/88). Passando a situação em comento, embora não se desconheça a existência de norma concedendo o adicional de periculosidade aos servidores de Turilândia (art. 55 e 62 e ss da Lei Municipal nº 05/2005); percebe-se, contudo, que a mesma não é auto aplicável (norma eficácia limitada), pois, necessita de regulamentação específica conforme determinado pela própria lei, sendo salutar sua transcrição, verbis: “Art. 62 - Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo. Art. 64 – Na concessão dos adicionais de insalubridade e de periculosidade serão observadas as situações estabelecidas em legislação específica” Outrossim, deixa-se claro que embora não se ignore conforme material juntado ao processo a possível exposição aos riscos, tal fato não tem condão de suprir os requisitos legais impostos pela Lei. Em outras palavras, pode-se concluir que a norma que criou o adicional pleiteada o pelo apelante é inexequível, pois a sua concessão depende de regulamentação pelo Poder legislativo, de forma que o direito a percepção da periculosidade não existirá enquanto não for devidamente complementada. Sobre a impossibilidade concessão de gratificações/adicionais que dependem de regulamentação, o STJ é firme nos seguintes julgados: STJ: AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA REGULAMENTAÇÃO ESPECÍFICA MUNICIPAL IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFICIO ENTENDIMENTO SUMULADO DO TJPB. DESPROVIMENTO DO RECURSO. I. O pagamento do adicional de insalubridade aos agentes comunitários de saúde submetidos ao vínculo jurídico administrativo, depende de lei regulamentadora do ente ao qual pertencer. II. Em não havendo regulamentação específica no Município acerca do pagamento do adicional de insalubridade à categoria dos Agentes Comunitários de Saúde, incabível a concessão da respectiva verba. (STJ - AREsp: 932755 PB 2016/0151083-4, Relator: Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), Data de Publicação: DJ 29/06/2016) STJ: “PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. PROFESSORES UNIVERSITÁRIOS. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DO ADICIONAL DE ATIVIDADE PENOSA. ART. 71 DA LEI 8.112/1990. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. PRECEDENTE DA TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1. Acerca do Adicional de Atividade Penosa, dispõem arts. 70 e 71 da Lei 8.112/1990: "Art. 70. Na concessão dos adicionais de atividades penosas, de insalubridade e de periculosidade, serão observadas as situações estabelecidas em legislação específica. Art. 71. O adicional de atividade penosa será devido aos servidores em exercício em zonas de fronteira ou em localidades cujas condições de vida o justifiquem, nos termos, condições e limites fixados em regulamento". 2. Da leitura dos dispositivos infraconstitucionais, observa-se que o legislador derivado decorrente estabeleceu de forma expressa que a concessão do Adicional de Atividade Penosa aos servidores públicos federais depende de "termos, condições e limites previstos em regulamento", evidenciado, assim, o caráter de norma de eficácia limitada do art. 71 da Lei 8.112/1990, porquanto a concessão da referida vantagem aos servidores públicos federais dependente de regulamentação. 3. Recurso especial não provido. (REsp 1495287/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 07/05/2015). Neste cenário, se por um lado, existe a previsão do direito ao adicional de periculosidade para os servidores públicos municipais, também há, de outra perspectiva, o estabelecimento de uma cláusula que condiciona a concessão do benefício aos ditames regulamentares e interpretativos advindos de ato do Poder Público. Isto implica que, a norma legal não poderia ser automaticamente aplicada antes que houvesse a edição do ato normativo regulamentar, ou, quiçá, de lei específica que esgotasse o tema; pois, a mora do Poder Público em disciplinar o direito que a lei confere aos servidores gera uma lacuna que não pode ser suprida pela aplicação analógica da legislação trabalhista ou constitucional, a qual rege as relações privadas de trabalho e emprego, e não se comunica com o regime jurídico-administrativo a que se submetem os agentes públicos. Por fim, também rejeito o argumento de que a própria natureza do cargo implicaria no recebimento do adicional, já que estaria inclusa na NR 16, anexo 3, do TEM (com redação dada pela Portaria nº 1.885 do MTE (DOU -03/12/13). Isto porque, a função desempenhada pelo apelante não se enquadra no conceito de profissional de segurança pessoal ou patrimonial, na forma descrita na norma regulamentadora, o qual inclui: a) empregados das empresas prestadoras de serviço nas atividades de segurança privada ou que integrem serviço orgânico de segurança privada, devidamente registradas e autorizadas pelo Ministério da Justiça, conforme lei 7102/1983 e suas alterações posteriores. (grifei). b) empregados que exercem a atividade de segurança patrimonial ou pessoal em instalações metroviárias, ferroviárias, portuárias, rodoviárias, aeroportuárias e de bens públicos, contratados diretamente pela administração pública direta ou indireta e; c) Vigiam dependências e áreas públicas e privadas com a finalidade de prevenir, controlar e combater delitos como porte ilícito de armas e munições e outras irregularidades; zelam pela segurança das pessoas, do patrimônio e pelo cumprimento das leis e regulamentos; recepcionam e controlam a movimentação de pessoas em áreas de acesso livre e restrito; fiscalizam pessoas, cargas e patrimônio; escoltam pessoas e mercadorias. Desta forma, mesmo que este, no exercício de seu mister, estivesse sujeito eventualmente a riscos e violência, como alegado, não pode ser considerado profissional de segurança pessoal ou patrimonial, pois não atendidas as condições previstas em lei, já que a reclamada não se enquadra dentre os empregadores descritos nas letras a de b do Anexo 3 da NR 16. O tema, já foi enfrentado por esta E, Corte, sendo salutar a transcrição dos seguintes precedentes: ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. CARGO DE VIGIA. AUSÊNCIA DE LAUDO TÉCNICO. ATIVIDADE NÃO INSERIDA NO ANEXO 3 DA PORTARIA Nº 1.885/2013 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO. ATRIBUIÇÕES DISTINTAS DO VIGILANTE IMPROCEDÊNCIA. SENTENÇA CONFIRMADA. 1. O adicional de periculosidade está previsto no artigo 7º, XXIII, da Constituição Federal, contudo, por força do disposto no artigo 39, § 3º, da CF, seu pagamento não é diretamente aplicável aos servidores públicos, dependendo de regulamentação pelo Poder Executivo do ente federativo 2. Inexistindo Laudo Técnico definindo a função de Vigia como perigosa, bem como levando em conta que a mesma não se enquadra no conceito de profissional de segurança pessoal ou patrimonial, na forma descrita na norma regulamentadora, nem está sujeita ao risco acentuado a que alude o artigo 193, inciso II, da CLT, não havendo previsão legal de pagamento do adicional de periculosidade para esta atividade. 3. Apelação conhecida e improvida. (TJ/MA, AC Nº 0801047-36.2019.8.10.0040. Rel. Des. Jamil De Miranda Gedeon Neto, j 25.05.2020, dj 16.09.2020). PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. AUSÊNCIA DE LEI LOCAL. CARGO DE VIGIA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. APELO DESPROVIDO. I. A concessão do adicional de periculosidade exige regulamentação legal da sua forma de cálculo e pressupostos, não sendo lícito exigir do Poder Público Municipal o pagamento de benefício não previsto na legislação municipal. II. Apelo conhecido e desprovido (TJ/MA, AC Nº 0810584-56.2019.8.10.0040; Rel. Des. RAIMUNDO JOSE BARROS DE SOUSA, j 11.05.2020, dj 20.08.2020).
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso, mantendo íntegra a sentença de origem. Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se. São Luís, data do sistema. Des. Antonio Guerreiro Júnior R E L A T O R