Publicacao/Comunicacao
Intimação - Despacho
DESPACHO
APELANTE: MUNICÍPIO DE SANTANA DO MARANHÃO Proc. do Município: BERNARDO SPINDULA DOS SANTOS FILHO - PI8911-S
APELADO: AYRTON FERNANDES RODRIGUES JÚNIOR Advogado: AJALMAR REGO DA ROCHA FILHO – PI3813-A Proc. de Justiça: TEREZINHA DE JESUS ANCHIETA GUERREIRO RELATOR: DESEMBARGADOR KLEBER COSTA CARVALHO EMENTA ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. COBRANÇA DE VERBAS SALARIAIS. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ÔNUS PROBATÓRIO MUNICIPAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MODIFICAÇÃO. DESPROVIMENTO DO APELO. PARCIAL PROVIMENTO DA REMESSA NECESSÁRIA. 1. É consagrado o entendimento jurisprudencial de que, sendo incontroversa a existência do vínculo funcional, incumbe à municipalidade o ônus de provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito ao recebimento de verbas remuneratórias inadimplidas cobradas por servidor público integrante de seu quadro de pessoal (art. 373, inciso II, do CPC). Isso porque este último encontra-se em situação de hipossuficiência probatória em relação ao ente público. Precedentes do STJ e do TJMA. 2. Hipótese em que o ente municipal não se desincumbiu de seu ônus probatório, na medida em que não apresentou contraprova apta a ilidir a pretensão aduzida na inicial de que não houve o pagamento das gratificações natalinas, férias e 1/3 constitucional do período laborado, razão por que a manutenção da condenação do réu/apelante ao pagamento das referidas verbas é medida que se impõe. 3. Os honorários advocatícios devem ser fixados após liquidação de sentença, na forma do artigo 85, §§ 3º e 4º, inciso II, do Código de Processo Civil, a implicar parcial provimento da remessa necessária. 4. Apelo desprovido. Remessa necessária parcialmente provida. ACÓRDÃO Certifico que esse Colegiado, ao apreciar o processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: A PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, POR VOTAÇÃO UNÂNIME, NEGOU PROVIMENTO AO APELO E DEU PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA, NOS TERMOS DO VOTO DO DESEMBARGADOR RELATOR. Composição da sessão: ANGELA MARIA MORAES SALAZAR JORGE RACHID MUBARACK MALUF KLEBER COSTA CARVALHO ESTE ACÓRDÃO SERVE COMO OFÍCIO. RELATÓRIO
Despacho (expediente) - PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO APELAÇÃO CÍVEL (198) 0800586-44.2021.8.10.0121 – COMARCA DE SÃO BERNARDO
Trata-se de apelação cível interposta pelo MUNICÍPIO DE SANTANA DO MARANHÃO contra a sentença proferida pelo Juízo da Comarca de São bernardo nos autos da ação de cobrança proposta em desfavor do apelante por AYRTON FERNANDES RODRIGUES JÚNIOR, ora apelado, que julgou procedentes os pedidos autorais para condenar o requerido a proceder ao pagamento dos valores relativos aos décimos terceiros salários atrasados e não pagos, bem como férias e 1/3 constitucional, com base na remuneração paga à parte autora. Nas razões do apelo, o ente público alega que a parte autora/apelada não se desincumbiu do ônus de demonstrar os fatos constitutivos do direito alegado (CPC, art. 373, inciso I), ao argumento de que, embora afirme ter direito ao recebimento de verbas inadimplidas, não juntou documentos hábeis para provar o direito alegado. Também discute o valor recebido mensalmente pela parte autora. Sustenta, inclusive, a necessidade de quebra do sigilo bancário do apelado, o que teria sido requerido e negado, cerceando o direito de defesa. Requer, nesses termos, a reforma da sentença no sentido de julgar improcedentes os pleitos iniciais. Sem contrarrazões. A Procuradoria de Justiça não emitiu parecer sobre o mérito recursal. É o relatório. VOTO O apelo não merece prosperar. Como é cediço, é amplamente consagrado pela jurisprudência pátria o entendimento de que, sendo incontroversa a existência do vínculo funcional, incumbe à municipalidade o ônus de provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito ao recebimento de verbas remuneratórias inadimplidas objetos de cobrança por servidor público integrante de seu quadro de pessoal (art. 373, inciso II, do CPC). Isso porque o servidor encontra-se em situação de hipossuficiência probatória em relação ao ente público. Colaciono, por oportuno, aresto da Corte Superior de Justiça nesse sentido, ipsis litteris: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. COBRANÇA DE VERBAS SALARIAIS EM ATRASO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 333 DO CPC. INOCORRÊNCIA DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O recebimento da remuneração por parte do servidor público pressupõe o efetivo vínculo entre ele e a Administração Pública e o exercício no cargo. 2. Incontroversa a existência do vínculo funcional, é ônus da Administração Pública demonstrar, enquanto fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da parte autora, que não houve o efetivo exercício no cargo. Inteligência do art. 333 do CPC. 3. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no AREsp 149514 / GO, Rel. Min. Mauro CAMPBELL MARQUES, T2 – SEGUNDA TURMA, j. 22.05.2012, DJe 29.05.2012). (grifei) Outro não tem sido o entendimento deste egrégio Tribunal de Justiça em casos semelhantes. Senão vejamos: AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE VENCIMENTOS ATRASADOS. CARGO EM COMISSÃO. ÔNUS DA PROVA DO PAGAMENTO. RESPONSABILIDADE DO DEVEDOR. I - Como se pode verificar pelas alegações recursais, o agravante não apresentou argumentos hábeis a infirmar os fundamentos da decisão recorrida, não havendo, portanto, razões jurídicas para o acolhimento do pedido de reforma deduzido pelo recorrente. II - O ocupante de cargo em comissão, apesar de possuir regime de contribuição diferenciado, é equiparado a servidor estatutário, sendo-lhe assegurada a percepção, quando de suas exonerações, das parcelas relativas a décimo terceiro salário e às férias regulares ou proporcionais, ambas acrescidas de 1/3 (um terço) constitucional. III - Cabe ao devedor, na ação de cobrança de salários, fazer prova do respectivo pagamento pleiteado pelo credor, conforme o art. 373, inciso II, do CPC. (TJMA, AgIntCiv no(a) ApCiv 008754/2019, Rel. Desembargador(a) JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 23/01/2020, DJe 29/01/2020). (grifei) PRODUÇÃO DE PROVAS. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. DOCUMENTOS. DESINFLUÊNCIA NO JULGADO. SERVIDOR PÚBLICO. SALÁRIOS EM ATRASO. PROVA DE FATO IMPEDITIVO. ÔNUS DO MUNICÍPIO. ISENÇÃO DE CUSTAS. HONORÁRIOS FIXADOS COM RAZOABILIDADE. JUROS DE MORA. AJUIZAMENTO DA AÇÃO. 1. Não gera nulidade a juntada aos autos de documentos, sem contraditório, que não influenciaram decisivamente no julgado. 2. Em ações de cobranças de salários de servidor público, incumbe à Municipalidade a prova de fato impeditivo do direito do autor. [...] 7. Apelo conhecido e parcialmente provido. Unanimidade. (TJMA, Apelação Cível n.° 11.780/2011, Rel. Des. Paulo Sérgio VELTEN PEREIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, j. 25.10.2011, DJ 27.10.2011). (grifei) CIVIL. PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA CONTRA MUNICÍPIO. COMPROVAÇÃO DO EFETIVO SERVIÇO PRESTADO SEM A DEVIDA REMUNERAÇÃO. OBRIGAÇÃO DO ENTE MUNICIPAL DE EFETUAR O PAGAMENTO. INDISCUTIBILIDADE. ÔNUS DA PROVA DO FATO EXTINTIVO. INCUMBÊNCIA DO RÉU. ART. 333, II, DO CPC. I. Comprovado o efetivo serviço prestado, o pagamento dos créditos devidos ao apelado é obrigação da municipalidade, sob pena de configurar enriquecimento ilícito do ente público em detrimento do particular. II. Na ação de cobrança, cabe ao Município provar que os créditos foram devidamente pagos, vez que o ônus da prova incumbe ao réu, no tocante ao fato extintivo do direito do autor (art. 333, II, CPC). III - Recurso conhecido e improvido. (TJMA, Apelação Cível n.º 27.530/2008, Rel. Des. Marcelo CARVALHO SILVA, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, j. 24.03.2009, DJ 01.04.2009). (grifei) Assentadas essas premissas, verifico, na espécie, ser incontroversa a existência do vínculo funcional entre as partes decorrente de cargo comissionado exercido pelo autor/apelado durante o período alegado na exordial, qual seja, 01.06.2017 a 21.12.2020, de modo que incumbia ao ente municipal réu o ônus de provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito ao recebimento de verbas remuneratórias atrasadas cobradas pela servidora pública integrante de seu quadro de pessoal (CPC, art. 373, inc. II). Do exame dos autos, no entanto, se verifica que o requerido não se desincumbiu de seu ônus probatório, pois apenas buscou rebater, sem trazer provas, os argumentos da parte recorrida. A propósito, resta ser absolutamente insubsistente a alegação recursal de cerceamento de defesa, pois, como dito, compete ao município comprovar o pagamento das verbas em questão, conforme decisão do juízo rechaçando o pedido de produção de prova do ente municipal. Dito isso, destaco que a relação jurídica do vínculo mantido entre o autor e a administração municipal é estatutária, de maneira que fazia jus, quando de sua exoneração, a todas as verbas previstas aos servidores ocupantes de cargos efetivos. Nem se queira argumentar que a contratação é nula e, portanto, a servidora exonerada somente teria direito ao saldo de salário e FGTS; é indubitável que, em se tratando de cargo comissionado, a nomeação e a exoneração são livres ao administrador público, ex vi do artigo 37, II, da CF, de forma que desnecessária a celebração de certame púbico para esse fim. Em outras palavras, a teor do disposto no art. 39, § 3°, da Carta Magna, é assegurado a todos os ocupantes de cargos públicos, sejam eles de provimento efetivo ou em comissão, o direto ao percebimento de gratificação natalina e o usufruto de férias anuais remuneradas, acrescidas de pelo menos um terço, preceituados em seu art. 7°, incisos VIII e XVII. Desse modo, sendo inconteste a regular prestação dos serviços pela parte demandante, esta faz jus às verbas ora discutidas, independentemente do disposto em Lei Municipal específica, que não possui o condão de excluir garantia constitucionalmente assegurada, sob pena de operar-se o enriquecimento ilícito da Administração, situação rechaçada pelo ordenamento jurídico pátrio. Nesse sentido, confira-se aresto do Supremo Tribunal Federal: DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. CARGO COMISSIONADO. EXONERAÇÃO. FÉRIAS NÃO GOZADAS: PAGAMENTO ACRESCIDO DO TERÇO CONSTITUCIONAL. PREVISÃO CONSTITUCIONAL DO BENEFÍCIO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI. JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O direito individual às férias é adquirido após o período de doze meses trabalhados, sendo devido o pagamento do terço constitucional independente do exercício desse direito. 2. A ausência de previsão legal não pode restringir o direito ao pagamento do terço constitucional aos servidores exonerados de cargos comissionados que não usufruíram férias. 3. O não pagamento do terço constitucional àquele que não usufruiu o direito de férias é penalizá-lo duas vezes: primeiro por não ter se valido de seu direito ao descanso, cuja finalidade é preservar a saúde física e psíquica do trabalhador; segundo por vedar-lhe o direito ao acréscimo financeiro que teria recebido se tivesse usufruído das férias no momento correto. 4. Recurso extraordinário não provido.” (RE 570908, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 16/09/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-045 DIVULG 11-03-2010 PUBLIC 12-03-2010 EMENT VOL-02393-04 PP-00872 RJTJRS v. 46, n. 279, 2011, p. 29-33). Destaco, por oportuno, que o Pretório Excelso se manifestou sobre o tema discutido nestes autos ao apreciar o mérito do RE 650.898, Rel. para o acórdão Min. Roberto Barroso, Tema 484 da repercussão geral, ocasião na qual o Plenário proferiu decisão fixando a seguinte tese: "O art. 39, §4º, da Constituição Federal não é incompatível com o pagamento de terço de férias e décimo terceiro salário". Esse é o entendimento desta Corte de Justiça: PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. CARGO EM COMISSÃO. SALÁRIO DEVIDO. FGTS. REGIME ESTATUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. PARCIAL PROVIMENTO. I - O ocupante de cargo em comissão, apesar de possuir regime de contribuição diferenciado, é equiparado a servidor estatutário, sendo-lhe assegurada a percepção, quando de suas exonerações, das parcelas relativas às férias regulares ou proporcionais, ambas acrescidas de 1/3 (um terço) constitucional, décimo terceiro salário, além dos dias efetivamente trabalhos, não fazendo jus à verbas trabalhistas celetistas, como o FGTS; II - havendo sucumbência recíproca, os honorários advocatícios devem ser rateados, devendo as custas também serem distribuídas nesta mesma proporção; III - apelação parcialmente provida. (ApCiv 0306802019, Rel. Desembargador(a) CLEONES CARVALHO CUNHA, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 12/12/2019, DJe 19/12/2019) ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO OCUPANTE DE CARGO COMISSIONADO. NÃO PAGAMENTO PELO ENTE MUNICIPAL DE SALÁRIOS DE ABRIL A DEZEMBRO DE 2016, BEM COMO 13º SALÁRIO E FÉRIAS PROPORCIONAIS. PREVISÃO NO ART. 39, § 3º DA CRFB. SENTENÇA MANTIDA. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. UNANIMIDADE. I. O ingresso no serviço público com o advento da Constituição da República de 1998 ocorre por meio de concursos de provas e títulos e pode haver de forma excepcional a nomeação em cargos de comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. II. Desse modo, o ingresso do apelado no serviço público independe da exigência do concurso público, pois estava investido em cargo em comissão, ademais seu direito trabalhista ao pagamento dos valores referentes ao FGTS de todo período trabalhado, no período de abril de 2015 a dezembro de 2016 está resguardados pelo disposto no art. 39 da Constituição Federal. III. Em análise do acervo probatório trazido aos autos, observo que a sentença recorrida não merece nenhum reparo, pois o apelado conseguiu demonstrar o fato constitutivo do seu direito, qual seja a contratação sem concurso público e caberia ao apelante demonstrar a existência de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor, como por exemplo, que foram devidamente pagos os seus salários e verbas decorrentes do 13º salário e férias proporcionais, nos moldes do art. 373, II do CPC, o que não ocorreu na espécie. IV. Sentença mantida. V. Apelo conhecido e desprovido. Unanimidade. (ApCiv 0292732019, Rel. Desembargador(a) RAIMUNDO JOSÉ BARROS DE SOUSA, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 25/11/2019, DJe 29/11/2019). Em síntese, emerge dos autos a conclusão inequívoca de que o ente municipal apelante não se desincumbiu de seu ônus probatório, na medida em que não apresentou contraprova apta a ilidir a pretensão aduzida na inicial de que não houve o pagamento das gratificações natalinas referentes, bem como férias acrescidas dos respectivos terços constitucionais, conforme sentença. Ademais, o valor a ser pago deve corresponder ao valor do salário recebido à época do período que deveriam ter ocorrido os pagamentos. Por derradeiro, em sede de remessa necessária, é imperiosa a necessidade de postergação, para a fase de liquidação, da definição dos honorários de sucumbência, ajustando-se a sentença aos termos do art. 85, §§ 3º e 4º, II, do CPC. Isso porque, deveras, se trata de sentença ilíquida, razão pela qual há de ser parcialmente provida a remessa necessária nesse ponto. Senão vejamos. Dispõe a norma do supracitado artigo 85, §§ 3º e 4º, II, do CPC, in verbis: “Art. 85 (caput) (in omissis) (…) §3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais: (…) § 4º Em qualquer das hipóteses do § 3º: (…) II - não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado;” (grifei) Depreende-se, indubitavelmente, das normas supratranscritas que, nas causas em que a Fazenda Pública for vencida, a fixação dos honorários, na hipótese de sentença ilíquida, somente ocorrerá quando liquidado o julgado. In casu, é inequívoca a iliquidez da sentença, haja vista a necessidade de apuração não apenas dos valores decorrentes do pagamento à parte autora referentemente às verbas remuneratórias inadimplidas, como também dos consectários legais sobre elas incidentes. Logo, a postergação da definição dos honorários para a fase de liquidação é medida que se impõe.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao apelo e DOU PARCIAL PROVIMENTO à remessa necessária para postergar a definição dos honorários sucumbenciais para a etapa de cumprimento de sentença (art. 85, § 3º, CPC). É como voto. ESTE ACÓRDÃO SERVE COMO OFÍCIO.