Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Intimação - TRIBUNAL DE JUSTICA DO MARANHAO PODER JUDICIARIO TERMO DE SÃO LUÍS - COMARCA DA ILHA DE SÃO LUIS -JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA DE SÃO LUÍS - PROCESSO Nº: 0802320-36.2020.8.10.0001 DEMANDANTE: SELMA FERNANDES ERICEIRA DA SILVA DEMANDADO: MUNICÍPIO DE SÃO LUÍS DEMANDADO: ESTADO DO MARANHÃO SENTENÇA Ação condenatória na qual se requer, consoante emenda de ID 31588099, a condenação do Município de São Luís a: reintegrar o autor à função de serviço prestado de farmacêutico ou, subsidiariamente, pagar as verbas rescisórias de saldo de salário, férias com terço constitucional, 13º salário, FGTS com multa de 40%; repasse de informações ao INSS. Por outro lado, requer a condenação do Estado do Maranhão a: pagar os salários do interregno entre o afastamento e a reintegração; caso devida a reintegração, pagamento de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) por danos morais; anular o processo administrativo e a notificação para opção de cargo público, por acumulação ilegal. Dispensado o relatório, conforme autorizado pelo art. 38 da Lei nº. 9.099/1995. Passo a decidir. Rejeita-se a preliminar de incompetência do juizado fazendário suscitada pelo Estado do Maranhão, pois não houve pena de demissão que pudesse ser impugnada, mas sim pedido de desligamento perante o Município, relativo a contratação à revelia de concurso público, e manutenção de vínculo do cargo efetivo estadual. No mérito, compulsando os autos, verifica-se que restou comprovado o vínculo municipal deduzido na peça de ingresso, na qualidade de “serviço prestado” admitido sem concurso público até 18/11/2019, com a respectiva prestação de serviço ao longo de vários anos e o pagamento do salário, haja vista a documentação anexa e as próprias alegações do Município, o qual sequer rebate a existência da prestação dos serviços. Registre-se que, embora na emenda de ID 31588099 se tenha alegado o encerramento do vínculo em 18/02/2020, não há prova alguma nesse sentido, ao contrário da tese inicialmente alegada de prestação do serviço até 18/11/2019, amparada em documento anexo à peça de ingresso, de sorte que esta data deve ser adotada como marco final. Nesse contexto, em que resta demonstrada a vulneração ao art. 37, II, CF, e configurando-se a contratação nula de pessoal sem a aprovação em concurso público, nos termos do art. 37, §2º, CF, a jurisprudência do STF consolidou-se pela constitucionalidade do art. 19-A da Lei nº 8.036/90 e autorizou o pagamento do saldo de salários e dos depósitos fundiários, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração Pública. Vide o seguinte aresto: Ementa: CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO. 1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º). 2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. 3. Recurso extraordinário desprovido. (RE 705140, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 28/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014 RTJ VOL-00230-01 PP-00646) Portanto, é de se concluir que a nulidade absoluta do vínculo municipal, por afronta direta à regra constitucional do concurso público, torna evidentemente precária a contratação e, por conseguinte, desprovida de efeitos jurídicos válidos, inclusive a estabilidade, fulminando qualquer direito à reintegração a uma condição manifestamente contrária ao ordenamento jurídico. O único direito reconhecido pela jurisprudência acima transcrita, de modo excepcional, restringe-se ao pagamento de saldo de salário e FGTS, apenas como medida de evitar enriquecimento sem causa do Poder Público. Ademais, ainda que assim não fora, o término da relação deveu-se a um pedido de desligamento da própria reclamante, de sorte que o Município não cometeu qualquer ato atentatório a um eventual (e inexistente) direito à estabilidade – e à consequente reintegração –, tais como as previstas nos arts. 41 da CF e 10, II, do ADCT, os quais sequer foram alegados na exordial. Nesse contexto, mesmo que a postulante estivesse protegida por alguma estabilidade constitucional, o desligamento a pedido do próprio beneficiário fulmina a pretensão de ser reintegrado à função pública. Rejeitado, portanto, o pedido principal de reintegração, é de se prosseguir na análise do pedido subsidiário deduzido em face da municipalidade, relativamente às verbas rescisórias trabalhistas. Neste ponto, a prescrição de verbas trabalhistas, a partir da Constituição Federal de 1988, teve seu prazo fixado em cinco anos; contudo, há ainda uma sujeição especial a um limite máximo de dois anos após o fim do contrato, momento a partir do qual se extinguem as pretensões, ainda que dentro do quinquênio citado. É o que dispõe o art. 7º, XXIX, CF: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 28, de 2000) Em relação ao FGTS, prevaleceu majoritariamente, ao longo de vários anos, uma dilação maior daquele primeiro lapso prescricional mencionado, ampliado de cinco para trinta anos, com fulcro no art. 23, §5º, da Lei nº 8.036/1990, respeitado, por óbvio, o limite bienal. Veja-se a redação da norma e da Súmula 362 do TST vigente até 2015: Art. 23. §5º O processo de fiscalização, de autuação e de imposição de multas reger-se-á pelo disposto no Título VII da CLT, respeitado o privilégio do FGTS à prescrição trintenária. Súmula nº 362 do TST FGTS – Prescrição É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho. Nova redação – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Todavia, por ocasião do ARE 709.212/DF, o STF decidiu pela inconstitucionalidade do art. 23, §5º, da Lei nº 8.036/1990, estabelecendo a prevalência do prazo quinquenal previsto pela Constituição. Além disso, houve modulação dos efeitos, atribuindo-se eficácia ex nunc, de modo a que para as ações propostas anteriormente se aplica o prazo de 30 anos a contar da lesão ou de 05 anos a partir do julgamento (13/11/2014), o que ocorrer primeiro, sem, contudo, alterar-se o limite bienal também previsto em sede constitucional. Eis a ementa: Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (ARE 709212, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-032 DIVULG 18-02-2015 PUBLIC 19-02-2015) Com base nessa jurisprudência, o TST modificou a Súmula 362: FGTS. PRESCRIÇÃO (nova redação) - Res. 198/2015, republicada em razão de erro material – DEJT divulgado em 12, 15 e 16.06.2015 I – Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato; II – Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF) É de se observar ainda que o prazo prescricional único de 05 anos previsto no Decreto nº 20.910/1932 não pode derrogar a aplicação do prazo bienal após o fim do contrato para início da lide, previsto no art. 7º, XXIX, da Constituição Federal, ante a superioridade hierárquica do Texto Constitucional no ordenamento jurídico. Aplicando tais entendimentos ao caso presente, em que a ação foi proposta em 24/01/2020 – a seguir a regra geral fixada pelo STF de 2014 em diante –, e a relação de trabalho encerrou-se em 18/11/2019, é de se concluir que: a) o prazo bienal foi respeitado; b) deve ser observado o lapso prescricional quinquenal antes do ajuizamento da ação, fulminando as parcelas anteriores a 01/2015. Destarte, consoante análise das provas e das questões fáticas e jurídicas explanadas anteriormente, e com amparo nos arts. 15 e 19-A da Lei nº 8.036/1990 e nas fichas financeiras, é devido o pagamento de R$ 8.048,38 como FGTS de 01/2015 a 11/2019. De outro giro, em que pese a jurisprudência do STF transcrita anteriormente não prever o pagamento de 13º salário, as fichas financeiras comprovam que o Município efetuava o respectivo pagamento anualmente, de sorte que, seguindo-se a mesma ratio decidendi adotada pelo Pretório Excelso relativamente ao enriquecimento sem causa do Poder Público, deve ser deferido o 13º proporcional de 2019, na fração de 11/12, resultando na quantia de R$ 1.442,83. Quanto ao saldo de salário do mês de fevereiro de 2020, a total ausência de prova acerca da prestação do serviço nesse interregno determina a respectiva improcedência desse pedido. De outro lado, o pedido referente às demais verbas trabalhistas pleiteadas na inicial não merece acolhida, em virtude do vício de inconstitucionalidade da contratação por ausência de concurso público, sendo cabível apenas o FGTS e saldo de salário, consoante julgado do STF transcrito acima. A eventual ausência de repasse das contribuições e regularização cadastral deve ser demandada administrativamente perante o INSS, a fim de que se informe quais as pendências e a respectiva forma de solvê-las, inclusive mediante tratativas administrativas diretas entre os órgãos públicos, bem como promova a cobrança e execução fiscal das contribuições previdenciárias, inexistindo sequer indícios de pretensão resistida e das providências que deveriam ser tomadas. Quanto aos pleitos condenatórios em face do Estado do Maranhão, por se tratar de pedidos deduzidos em caráter subsidiário ao deferimento da reintegração, como esta restou indeferida, as indenizações salarial e moral contra o Estado igualmente não merecem acolhida. Por sua vez, não se observa ilegalidade alguma na simples abertura de processo administrativo pelo Poder Público caso se identifique, a princípio, indícios de acumulação ilegal de cargos públicos, sendo, ao revés, uma exigência legal e constitucional, consoante os princípios constitucionais do devido processo e do contraditório. É nesse sentido a regulamentação legal da situação, tanto no âmbito federal, quanto estadual, como se observa das seguintes normas: Lei nº 8.112/1990. Art. 133. Detectada a qualquer tempo a acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas, a autoridade a que se refere o art. 143 notificará o servidor, por intermédio de sua chefia imediata, para apresentar opção no prazo improrrogável de dez dias, contados da data da ciência e, na hipótese de omissão, adotará procedimento sumário para a sua apuração e regularização imediata, cujo processo administrativo disciplinar se desenvolverá nas seguintes fases: (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97) (...) § 5o A opção pelo servidor até o último dia de prazo para defesa configurará sua boa-fé, hipótese em que se converterá automaticamente em pedido de exoneração do outro cargo. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97) § 6o Caracterizada a acumulação ilegal e provada a má-fé, aplicar-se-á a pena de demissão, destituição ou cassação de aposentadoria ou disponibilidade em relação aos cargos, empregos ou funções públicas em regime de acumulação ilegal, hipótese em que os órgãos ou entidades de vinculação serão comunicados. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97) Lei Estadual nº 6.107/1994. Art. 214 - Verificada em processo disciplinar que a acumulação se deu de boa-fé, o servidor optará por um dos cargos, não ficando obrigado a restituir o que houver percebido durante o período da acumulação vedada. Parágrafo único - Provada a má-fé, além da demissão do cargo, o servidor restituirá, obrigatoriamente, o que tiver recebido indevidamente. Cabe destacar que o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que não há decadência, prevista no art. 54 da Lei nº 9.784/99, do direito de a Administração Pública revisar a acumulação ilícita de cargos públicos, sob pena de flagrantes inconstitucionalidades serem saneadas por força de lei ordinária. A propósito: EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Decadência. Anulação de ato inconstitucional. Súmula nº 473/STF. Servidor público. Cargos públicos. Acumulação. Licitude. Discussão. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. A jurisprudência da Corte consolidou entendimento no sentido da possibilidade de a Administração Pública corrigir seus atos quando eivados de inconstitucionalidade, sem que isso importe em ofensa aos princípios da segurança jurídica e do direito adquirido. Precedentes. 2. Não se presta o recurso extraordinário para o reexame do conjunto fático-probatório da causa, tampouco para a análise da legislação infraconstitucional. Incidência das Súmulas nºs 279 e 636/STF. 3. Agravo regimental não provido. 4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC, haja vista tratar-se, na origem, de mandado de segurança (art. 25 da Lei nº 12.016/09). (ARE 985614 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 26/05/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-133 DIVULG 19-06-2017 PUBLIC 20-06-2017) ISTO POSTO, com fulcro no art. 487, I do CPC, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos constantes na inicial, para condenar o Município de São Luís ao pagamento de R$ 8.048,38 (oito mil e quarenta e oito reais e trinta e oito centavos), a título de FGTS de 01/2015 a 11/2019, e de R$ 1.442,83 (mil, quatrocentos e quarenta e dois reais e oitenta e três centavos) por 13º proporcional, corrigidos monetariamente pelo IPCA-E a partir do vencimento de cada parcela, e acrescido de juros de mora pelos índices oficias de remuneração da caderneta de poupança, com base no art. 1º-F da Lei 9.494/97, a contar da citação. Sem condenação em custas e honorários, conforme os arts. 54 e 55 da Lei nº 9.099/1995. Publique-se. Registre-se. Intime-se. São Luís, data do sistema. Juiz MARCELO JOSÉ AMADO LIBÉRIO Titular do Juizado Especial da Fazenda Pública de São Luís Obs. A presente sentença serve de mandado de citação, notificação e intimação. dfba