Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
Apelante: Estado do Maranhão Procurador: Dr. Erlls Martins Cavalcanti
Apelado: Thallys Rammon da Silva Advogado: Dr. Lucas Alencar da Silva (OAB/MA 9.939) Relator: Des. Cleones Carvalho Cunha
TERCEIRA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL N.º 0803567-50.2020.8.10.0034 – CODÓ/MA
Vistos, etc. Estado do Maranhão, devidamente qualificado nos autos, interpôs a presente apelação irresignado com a sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Comarca de Codó que, nos autos da ação de obrigação de fazer acima epigrafada, por em seu desfavor por Thallys Rammon da Silva, ora apelado, julgou procedentes os pedidos iniciais, condenando o ente público apelante ao pagamento do FGTS no percentual de 8% (oito por cento) e do adicional de periculosidade no percentual de 30% (trinta por cento) por todo o período trabalhado do autor (2015-2019). O apelante sustenta, preliminarmente, a incompetência do juízo a quo para processar e julgar a demanda da originária. No mérito, aduz, em suma, que o caso em questão se amolda à situação prevista no inciso IX, do artigo 37 da CF, vez que os apelados foram contratados por prazo determinado, de forma que seriam indevido o direito ao FGTS e ao adicional de insalubridade. Ao final, pugnando pelo provimento do recurso, a apelante requer o acolhimento da preliminar suscitada ou, não sendo esse o entendimento, que sejam julgados improcedentes os pedidos iniciais. O apelado apresentou contrarrazões, em ID 14198289. A Procuradoria Geral de Justiça deixou de se manifestar por entender ausente interesse público a ser resguardado. É o breve relatório. Decido. A apelação é tempestiva e atende aos requisitos legais de admissibilidade, razões pelas quais dela conheço. Pois bem. Dos autos, verifico enquadrar-se o recurso na hipótese de que trata o art. 932, V, “a” e “b”, do CPC, pelo que merece julgamento imediato do mérito recursal, para que seja, desde logo, parcialmente provido, por haver incompatibilidade, em parte, do decreto sentencial com entendimento dominante expresso jurisprudencialmente por esta Corte de Justiça e pelos Tribunais Superiores. Esclareço, por primeiro, que os poderes atribuídos pelo art. 932, do CPC, ao relator representam mecanismo legal que procura dar efetividade ao processo com maior celeridade, sem, contudo, mitigar direito individual e contrariar princípios de direito processual e a própria constituição. Vem, portanto, possibilitar a prestação da tutela jurisdicional justa, permitindo resposta rápida na resolução da crise. Todavia, embora se trate de decisão unipessoal célere, não há ofensa a direitos individuais, processuais e constitucionais, por ser sua aplicação admissível, apenas, nas hipóteses taxativamente previstas em lei. Tampouco não há cogitar-se em violação ao princípio da colegialidade, mormente quando, com interposição de agravo interno, fica superada eventual violação ao referido princípio, em razão da reapreciação da matéria pelo órgão colegiado. Ab initio, entendo por descabida a preliminar de incompetência do juízo a quo suscitada pelo apelante, tendo em vista o regramento inserto no art. 52, parágrafo único, in verbis; Art. 52. É competente o foro de domicílio do réu para as causas em que seja autor Estado ou o Distrito Federal. Parágrafo único. Se Estado ou o Distrito Federal for o demandado, a ação poderá ser proposta no foro de domicílio do autor, no de ocorrência do ato ou fato que originou a demanda, no de situação da coisa ou na capital do respectivo ente federado. Com efeito, verificando figurar o Estado do Maranhão no polo passivo da demanda, ainda que haja foro eleito pelas partes, não há como se afastar tal norma legal, diante da inexistência de qualquer ressalva quanto à possibilidade de eleição de foro. Quanto ao mérito, melhor sorte não assiste ao ente público recorrente. Isso porque, interpretando o disposto no art. 37, inciso IX da Constituição Federal, por ocasião do julgamento do RE658.026/MG, sob a relatoria do ministro Dias Tofoli, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese segundo a qual "para que se considere válida a contratação temporária, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários, permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração". E, in casu, não obstante ter município apelante alegado que o contrato temporário foi firmado sob a égide da lei n.º 6.915/97, resta provado que o vínculo do apelado com a Municipalidade perdurou por 04 (quatro) anos, conforme se vê dos documentos de IDs 14198257 (págs. 06/160) e 14198263, circunstâncias que, por si só, descaracterizam o alegado caráter transitório e excepcional da contratação, requisito indispensável para a validade do contrato temporário, na linha do citado precedente. Com efeito, tendo o apelado comprovado ter exercido o cargo de auxiliar de segurança penitenciária (de 2015 a 2019), competia ao Município apelante a prova de fato extintivo ou impeditivo do direito pleiteado, nos termos do art. 373, inciso II, do CPC, seja pela comprovação do pagamento da verba vindicada, seja pela demonstração de que o recorrido não prestou serviços no período reclamado. Desse modo, não tendo o recorrente se desincumbido do referido ônus, forçoso reconhecer o direito do apelado ao FGTS no período almejado, vez que a declaração de nulidade do contrato por ter sido realizado ao arrepio do art. 37, inciso II, da Constituição Federal não exime a Fazenda Pública apelante de pagar pelos depósitos não realizados na conta vinculada do referido fundo de garantia, conforme o art. 19-A da Lei nº 8.036/90 e as Súmulas 466 do STJ e 363 do TST asseguram ao servidor público não aprovado em concurso público o direito ao recebimento da referida verba em conta vinculada, senão vejamos: Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário. Súmula 466, STJ.O titular da conta vinculada ao FGTS tem o direito de sacar o saldo respectivo quando declarado nulo seu contrato de trabalho por ausência de prévia aprovação em concurso público. Súmula 363, TST.A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. Ademais, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 765320 RG, reconhecendo a repercussão geral do tema em análise, entendeu que a contratação de servidor em desconformidade com a exigência constitucional de concurso público não gera direitos, salvo em relação à percepção dos salários do período trabalhado e ao levantamento dos depósitos do FGTS, in verbis: ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria.(RE 765320 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016 ) No mesmo sentido é o verbete da Súmula 466 do STJ, senão vejamos: Súmula 466 do STJ. O titular da conta vinculada ao FGTS tem o direito de sacar o saldo respectivo quando declarado nulo seu contrato de trabalho por ausência de prévia aprovação em concurso público. Ainda, na mesma linha de raciocínio, tem entendido esta Egrégia Corte de Justiça: APELAÇÕES CÍVEIS. PRELIMINAR DE SUSPENSÃO REJEITADA. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR CONTRATADO SEM CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE CONFIGURADA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO COMPROVADA. RECOLHIMENTO DO FGTS. DEVIDO. I - Não há que se falar em suspensão do processo, tendo em vista que este feito não depende do julgamento da Ação de Obrigação de Fazer nº 397/2013 ajuizada pelo Município de Coroatá em face do ex-prefeito municipal. Preliminar rejeitada. II - A contratação irregular de servidor gera para o contratado o direito a receber os valores referentes ao FGTS. Súmula nº 466 do STJ. III - Comprovado o vínculo funcional e, por conseguinte, a prestação de serviços, o pagamento das verbas salariais é obrigação da Administração. IV - Nos termos do art. 373, II, do CPC/2015, compete ao réu demonstrar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. V - Na hipótese de cobrança de crédito relativo à FGTS em face da Fazenda Pública deve ser aplicada a prescrição quinquenal, no termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/32, em razão de se tratar de norma especial. (ApCiv 0016532018, Rel. Desembargador(a) JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 19/04/2018, DJe 25/04/2018). AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO. CONTRATO NULO. FGTS E SALDO DE SALÁRIO. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA DO TRABALHO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Litígio que versa sobre contratação nula com a administração pública é da competência da Justiça Comum e não do Trabalho, pois pressupõe a análise de vínculo administrativo. Matéria pacífica na jurisprudência do STF. 2. Em caso de contratação nula com a administração pública, a parte tem direito ao saldo de salário e aos depósitos do FGTS. Sumula 466 do STJ. 3. Agravo regimental desprovido. (TJ-MA - AGR: 0235812014 MA 0000179-40.2013.8.10.0125, Relator: KLEBER COSTA CARVALHO, Data de Julgamento: 11/06/2014, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/06/2014) ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. PROFESSOR. NULIDADE DO CONTRATO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. REJEIÇÃO DA PRELIMINAR. NÃO CUMPRIMENTO DA EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL DO CONCURSO PÚBLICO. ART. 37, II DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. SÚMULA Nº 363 DO TST. SENTENÇA MANTIDA. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. UNANIMIDADE. 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento que nos casos de contrato de trabalho com regime jurídico administrativo e realizados sem concurso público serão apreciados pela Justiça Comum, matéria inclusive que fora objeto de Recurso Especial com reconhecimento de repercussão geral. 2. O ingresso no serviço público com o advento da Constituição da República de 1998 ocorre por meio de concursos de provas e títulos 3. A decisão monocrática não merece qualquer reparo, não havendo de se acolher a tese levantada pelo apelante quanto à improcedência dos pedidos, especialmente porque o contrato foi considerado nulo, sendo devido apenas eventual saldo de salários e as verbas do FGTS. 4. Aplicação do disposto na Súmula nº 363 do Tribunal Superior do Trabalho. 5. Sentença mantida. 6. Apelo conhecido e improvido. Unanimidade. (TJ-MA - APL: 0169082014 MA 0000417-59.2013.8.10.0125, Relator: RAIMUNDO JOSÉ BARROS DE SOUSA, Data de Julgamento: 18/08/2014, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/08/2014) No que se refere ao pagamento do adicional de periculosidade, contudo, entendo-o por impertinente. É que, conforme dito anteriormente, e diante da autoridade do precedente do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do Tema n.º 916, a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço FGTS, sendo vedada sua aplicação extensiva ou analógica aos servidores com vínculo administrativo, com o é o caso dos contratos temporários declarados nulos. Ainda, com a exclusão da condenação ao pagamento do adicional de periculosidade, merece reforma a sentença também no tocante aos honorários de sucumbência. É que, tendo os apelados pleiteado, na demanda originária, a condenação da apelante ao pagamento de verbas atinentes ao FGTS e ao adicional de periculosidade, com a exclusão deste último, deve ser proporcionalmente distribuído o ônus sucumbencial pelas partes, na forma do disposto no art. 86, caput, do Código de Processo Civil1. Por fim, observando que o juiz de 1º grau, deixou de explicitar os índices de juros de mora e correção monetária a incidirem sobre a condenação ao pagamento pelas verbas remuneratórias inadimplidas, hei, por bem, fixá-los. Quanto aos juros moratórios devem incidir uma única vez, a partir da citação, os índices aplicados à caderneta de poupança, consoante dispõe o art. 5º da Lei n.º 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei n. 9.494/97. E, quanto à correção monetária, em consonância ao precedente de observância obrigatória, oriundo do STF, no julgamento do RE 870947, pelo qual o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF)2, em 2017, com repercussão geral reconhecida, guardando coerência e uniformidade com o que decidido na questão de ordem nas ADIs nº 4.357 e 4.425, deverá ser feita pelo IPCA, a partir das datas em que deveriam ser pagas as verbas devidas.
Ante o exposto, dou parcial provimento, de plano, ao recurso, com fundamento no art. 932, inciso V, “a” e “b”, do CPC, para, reformando, em parte, a sentença de 1º grau, julgar improcedente o pleito de pagamento do adicional de periculosidade requerido pelos recorridos; fixar os índices de juros de mora e correção monetária; determinando, ainda, a distribuição proporcional dos ônus sucumbenciais (50% para cada parte), nos termos do art. 86, caput, do CPC, ficando suspensa a exigibilidade do pagamento aos apelados, por força do artigo 12 da Lei n. 1.060/50, mantendo in totum seus demais termos. Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se. São Luís, 03 de agosto de 2022. Desembargador CLEONES CARVALHO CUNHA RELATOR 1 Art. 86. Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas. 2 http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=356240