Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: MUNICÍPIO DE ANAPURUS Procurador: Dr. Almir Coêlho Júnior (OAB/MA 7.233 )
APELADO: SIDNEY ALVES DA COSTA Advogados: Dr. Diogo Luiz Santos Fortes de Carvalho (OAB/MA 16.579-a Relator: Des. JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF APELAÇÃO - AÇÃO ORDINÁRIA DE NULIDADE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSÃO DO SERVIDOR. PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO AO CARGO. COMPROVAÇÃO DA ESTABILIDADE CONSTITUCIONAL. I – Nos termos da Súmula 20 do STF, consolidou entendimento de que a exoneração de servidores concursados e nomeados para cargo efetivo, ainda que em estágio probatório, deve ser efetuada com observância do devido processo legal e do princípio da ampla defesa. A mesma garantia deve ser conferida ao servidor estável, nos termos do art. 19 do ADCT. II – Verificado que o afastamento do servidor se deu antes da oportunidade de contraditório e que restou comprovado o ingresso no serviço desde 1981, deve ser mantida a sentença que reconheceu a estabilidade extraordinária. III – O demandado não se desincumbiu do ônus de desconstituir os documentos apresentados que comprovaram a data de ingresso no serviço público. IV – Apelo desprovido. RELATÓRIO
Decisão (expediente) - PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº 0800223-95.2021.8.10.0076
Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Município de Anapurus contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Comarca de Brejo, Dr. Karlos Alberto Ribeiro Mota, que nos autos da Ação Ordinária de Reintegração de Cargo e Pagamento de Vencimentos Atrasados com Pedido de Tutela de Urgência ajuizada pelo apelado, julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, para determinar a reintegração do autor ao cargo antes ocupado junto ao Município de Anapurus com a remuneração a que faz jus, mantendo a tutela de urgência já deferida, e ainda, determinar o pagamento das remunerações não adimplidas a partir de seu afastamento, corrigidas monetariamente de acordo com o INPC/IBGE e incidir da data do vencimento; e juros de mora, a partir da citação, de acordo com os índices oficiais de remuneração básica, aplicáveis à caderneta de poupança, após o advento da Lei nº 11.960/09 de 30/06/09, a ser apurado em fase de liquidação de sentença. Honorários a serem fixados quando da liquidação. O Município se insurgiu aduzindo que deve prevalecer o ato administrativo que culminou com a pena de demissão do servidor, sob pena de interferência do Poder Judiciário no Poder Administrativo. Sem contrarrazões. A Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo provimento parcial do apelo para afastar os danos morais. Os autos vieram-me redistribuídos por prevenção ao Agravo de Instrumento nº 0805612-95.2021.8.10.0000. Era o que cabia relatar. A questão discutida nos presentes autos reside na existência de nulidade ou não do PAD e da pena aplicada à parte autora, ora apelada. Verifico que são plausíveis os fatos alegados pela parte recorrida, em especial a presença do vínculo com a Administração desde o ano de 1981, conforme se infere do documento ID 22119189, bem como o afastamento e supressão dos vencimentos, comprovados pelos documentos acostados, sem que tivesse àquela época sido oportunizado o contraditório no PAD. De acordo com a Súmula nº 20 do STF: “É necessário processo administrativo com ampla defesa, para demissão de funcionário admitido por concurso”. Assim, em que pese o reconhecimento do poder de autotutela da Administração, nos termos da Súmula nº Súmula 473 do STF, o qual: “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”, tal prerrogativa esbarra na necessidade de seguir os precedentes Constitucionais obrigatórios, encravados no art. 5, LV da CF quanto a necessidade da garantia da ampla defesa e contraditório a todos aqueles quem tenham seus direitos violados. A decisão pela demissão do servidor é ato discricionário do Administrador, sendo passível de interferência pelo Poder Judiciário quando não atendidos os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade na aplicação da pena, limitando-se à apreciação dos aspectos legais do procedimento. Nestes casos, a nomeação regular incorpora direitos ao patrimônio jurídico do interessado de modo que qualquer supressão de sua situação consolidada, necessita de regular processo administrativo, visando apurar possíveis ilegalidades. Este o entendimento empossado pelos Tribunais Superiores, senão vejamos: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. POSSE E EXERCÍCIO DE CARGO PÚBLICO POR MAIS DE 2 ANOS A DESPEITO DE DECLARAÇÃO DE INAPTIDÃO POR PERÍCIA MÉDICA OFICIAL. NOMEAÇÃO TORNADA SEM EFEITO. AUSÊNCIA DE PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO. INOBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. IMPOSSIBILIDADE. 1. A autora, apesar de ter sido considerada inapta em exame médico que constituía fase eliminatória do concurso público, foi nomeada, empossada e permaneceu no exercício do cargo de Guarda Municipal do Município de Londrina por mais de 2 anos. Em março de 2013, sem a instauração de prévio processo administrativo, foi publicado decreto tornando sem efeito o ato de nomeação. 2. O STJ consolidou entendimento de que a exoneração de servidores concursados e nomeados para cargo efetivo, ainda que em estágio probatório, deve ser efetuada com observância do devido processo legal e do princípio da ampla defesa. 3. É pacífico também o entendimento de que a invalidação do ato administrativo que repercute no campo de interesses individuais de servidores imprescinde de prévia instauração de processo administrativo, no qual seja assegurado o exercício da ampla defesa e do contraditório. 4. Em julgamento de caso semelhante ao ora discutido, a Terceira Seção desta Corte Superior destacou que "deveria o ente público ter instaurado processo administrativo específico, informando ao servidor a finalidade de anulação do ato de nomeação, indicando os motivos ensejadores, permitindo-lhe apresentar defesa, cujas razões deveriam ser analisadas e ponderadas pela autoridade julgadora, antes da edição do ato derradeiro" (AR 3.732/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, DJe 2.2.2015). 5. Recurso especial provido. (REsp 1685839/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/09/2017, DJe 13/09/2017). PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO. HOMOLOGAÇÃO. NOMEAÇÃO. POSSE. ANULAÇÃO DO CERTAME. EXONERAÇÃO. NECESSIDADE DE PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO. INOBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. RECURSO ESPECIAL. ALÍNEA "C". NÃO DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. 1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por Elialdo Oliveira da Silva contra ato da Prefeita do Município de Camocim, objetivando a sua nomeação para o cargo para qual fora aprovado dentro do número de vagas, em concurso público realizado pela Prefeitura no ano de 2012. 2. O Juiz de primeiro grau concedeu a segurança. 3. O Tribunal a quo negou provimento à Apelação do ora recorrente, e assim consignou na sua decisão: "Assim, em razão de o concurso público ter sido anulado pelo ente municipal após a situação jurídica do impetrante já estar estabilizada, constata-se que foram gerados efeitos concretos atingir esfera de direitos, razão pela qual anulação do certame não enseja na perda do objeto da presente ação. (...) Ademais, nesses casos, de acordo com entendimento pacífico dos tribunais superiores, é imprescindível a observância do devido processo legal para se anular ato administrativo eivado de ilegalidade quando afetar direito de terceiro, o que implica a observância do princípio do contraditório e da ampla defesa, o que não ocorreu no caso em comento. (...) De fronte a estes fatos, resta evidente a possibilidade do Poder Judiciário, através do princípio da legalidade, controlar o mérito administrativo e aplicar a heterotutela. Enfim, para a anulação de concurso público devidamente homologado é imprescindível a instauração de procedimento em que sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa dos candidatos classificados, corolários do devido processo legal, o que não ocorreu na lide em comento. (...) Desta maneira, nota-se de forma clara que a anulaçao do certame através de um decreto do Chefe do Poder Executivo sem o processo administrativo cabível, a ampla defesa e o contraditório configura evidente violação à Constituição e à legislação infraconstitucional, o que torna este ato anulatório nulo. Na mesma trilha, segue o Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, como se vê no acórdão a seguir transcrito: (...) Por todo o exposto, em consonância com os excertos jurisprudenciais acima transcritos, conheço da Remessa Necessária e da Apelação Cível para lhes negar provimento, mantendo incólume a sentença vergastada. (...) É como voto." (fls. 314-319, grifei em itálico). 4. O STJ, como bem destacado pelo Parquet federal no seu parecer, consolidou entendimento de que a exoneração de servidores concursados e nomeados para cargo efetivo, ainda que em estágio probatório, deve ser efetuada com observância do devido processo legal e do princípio da ampla defesa. Nesse sentido: REsp 1.685.839/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 13/9/2017. 5. Recurso Especial não conhecido. (REsp 1693940/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe 19/12/2017). No caso em análise, verifica-se que a autora alegou e demonstrou que foi nomeada desde 1981, ou seja, se enquadra na estabilidade extraordinária prevista pelo art. 19 da ADCT. Assim, escorreita a sentença que determinou o pagamento a autora das remunerações não adimplidas a partir de seu afastamento ilegal até a reintegração ocorrida determinada por decisão do juízo de origem, eis que comprovado nos autos sua estabilidade excepcional. Como bem destacado na sentença: No caso, vejo que restou demonstrado que o autor preenche os requisitos da referida norma. Explico. Segundo os contracheques acostados em ID 41258488 e a Portaria de ID 41258501, o requerente ingressou no serviço público do município no dia 06 de Outubro de 1981, sendo nomeado para o cargo de Agente Administrativo. Ademais, o requerente trouxe, em ID 41258491, Certidão de Tempo de Contribuição emitida pela Secretaria de Administração do Município de Anapurus e homologada pela Presidente do IPA, que demonstra que o autor contribuiu para a previdência durante os períodos de 06 de Outubro de 1982 a 01 de Janeiro de 2005 e 02 de Março de 2009 a 31 de Outubro de 2016. Por sua vez, o requerido não desconhece que o autor ingressou no serviço público municipal em 1981 e que estava em exercício na data da promulgação da Constituição, a saber, 05 de Outubro de 1988. O município defende que o requerente não tem direito à estabilidade porque, no procedimento administrativo disciplinar instaurado, foi constatado que o mesmo não constava nas folhas de pagamento do período de 1989 a 1993, bem como durante os períodos de 1997 a 2000 e 2005 a 2008. Todavia, ainda que o autor não tenha exercido as atribuições do cargo durante os mencionados períodos, tal fato não afasta o direito do autor de ter reconhecida a sua estabilidade por força do art. 19 do ADCT. Digo isso porque nos autos não há nenhum documento que aponte a razão do eventual afastamento do autor durante os mencionados períodos, é perfeitamente possível que o autor tenha sido afastado por ato administrativo ilegal e, posteriormente, a administração pública tenha anulado o referido ato dentro do prazo decadencial de cinco anos. A meu ver, o autor desincumbiu-se do ônus de comprovar os fatos constitutivos de seu direito, visto que apresentou provas dos requisitos estabelecidos pelo art. 19 do ADCT. Por sua vez o município não logou êxito em demonstrar fatos modificativos, impeditivos e extintivos do direito do autor.” Desta forma, prospera a pretensão de reintegração do servidor estável, bem como no pagamento das prestações que deixou de perceber durante o período do afastamento. Inafastável a manutenção da tutela de urgência. Em primeiro, a probabilidade do direito foi demonstrada no bojo da sentença. Em segundo, o perigo da demora é evidente, vez que o não percebimento da remuneração pode comprometer a subsistência do autor. Cabia ao ente demandado afastar a validade dos documentos juntados na inicial, ônus do qual não se desincumbiu. No que tange ao parecer do Ministério Publico para que seja afastado o dano moral, verifico que tal pleito não foi deferido na sentença de base. Por fim, tendo em vista tratar-se de matéria de ordem pública, passo a alterar a sentença de ofício, quanto ao índice aplicado, devendo seguir a recente alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 113/2021, vigente desde 09/12/2021. Assim, a correção monetária deve se dar pelo IPCA-E e os juros moratórios com base na remuneração da caderneta de poupança até 08 de dezembro de 2021. A partir de 09 de dezembro de 2021, a atualização do valor devido deve ser realizada pela taxa SELIC para todos os créditos que ainda estiverem em mora.
Ante o exposto, voto pelo desprovimento do recurso para manter a sentença de primeiro grau. Publique-se e cumpra-se. Cópia da presente decisão servirá como ofício. São Luís, data do sistema. Des. JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF Relator