Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2594819/MA (2024/0086371-0)
RELATOR: MINISTRO GURGEL DE FARIA
AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE BEQUIMÃO
ADVOGADOS: ABDON CLEMENTINO DE MARINHO - MA004980
WELGER FREIRE DOS SANTOS - MA004534
HULGO FERNANDO SOUSA BOUERES - MA007675
MARKUS FABIO ALMEIDA BOUERES - MA007124
AGRAVADO: CONSORCIO EPENG - FN SONDAGENS
ADVOGADO: AIRTON JOSE TAJRA FEITOSA - MA005981
DECISÃO Trata-se de agravo interposto pelo MUNICÍPIO DE BEQUIMÃO, tendo como agravado o Consórcio EPENG - FN Sondagens, com o qual objetiva a admissão de recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão assim ementado: TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO. REJEIÇÃO. LEGITIMIDADE DO MUNICÍPIO PARA A COBRANÇA DE ISS. OBRA REALIZADA PELO ESTADO DO MARANHÃO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. TOMADOR DO SERVIÇO. RECOLHIMENTO REALIZADO. MULTA APLICADA. IMPOSSIBILIDADE. BLOQUEIO E PENHORA QUE DEVEM SER ANULADAS. APELO CONHECIDO E NÃO PROVIDO CONFORME PARECER DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA. I. Deve ser rejeitada a preliminar de não conhecimento do recurso, ante a impugnação indireta de parte do recurso, não se podendo aplicar o art. 1.010 do CPC. II. A questão central deste recurso versa sobre o procedimento fiscal que resultou na aplicação de multa e execução fiscal à empresa apelada, decorrente de obra de construção civil da ponte que liga os Municípios de Central do Maranhão ao Município de Bequimão. III. Nos termos dos arts. 145 e 146 da CF, bem como arts. 121, inciso II, do CTN, 6º da Lei Complementar n. 116/2003 e 79 e 80 do Código Tributário do Município de Bequimão, a responsabilidade tributária pelo recolhimento do ISSQN é do tomador do serviço de construção da ponte, no caso, o Estado do Maranhão. IV. As notas fiscais juntadas aos autos revelam que houve recolhimento do imposto, sendo o procedimento fiscal ilegal, assim como o bloqueio e penhora de ativos da empresa. III. Apelo conhecido e não provido, conforme parecer do Ministério Público. (Grifos acrescidos). Os embargos de declaração foram rejeitados. No recurso especial obstaculizado, a parte recorrente apontou, além de divergência jurisprudencial, violação dos arts. 85, § 3º, II, 489 e 1.022, I e II, do CPC/2015, e 6º, § 1º, da LC n. 116/200. Sustenta que: (i) o acórdão recorrido padece de vício de fundamentação; (ii) o recolhimento do ISSQN não foi integral, por ter sido aplicada a alíquota de 3% (três por cento), quando deveria ter sido aplicada a alíquota de 5% (cinco por cento); (iii) a majoração dos honorários para 15% ultrapassa o limite legal. Depois de apresentadas as contrarrazões, o Tribunal de origem inadmitiu o apelo raro por entender incidentes os óbices das Súmulas 280 do STF e 211 do STJ e ausente a alegada deficiência de fundamentação. Passo a decidir. Atendidos os pressupostos próprios, conheço do agravo para, desde logo, examinar o recurso especial. Na origem, cuidam os autos de execução fiscal manejada pelo recorrente em que o juiz de primeiro grau acolheu a exceção de pré-executividade oposta pelo recorrido nos seguintes termos: "Diante das considerações feitas acima, ACOLHO a exceção de pré-executividade para DECLARAR a nulidade do Auto de Infração nº 001A e da CDA nº 002/2020, por entender, com fulcro nos art. 6º, da Lei Complementar 116/03 c/c arts. 79 e 80 do Código Tributário do Município de Bequimão (LC nº 003/2016) e art. 121 do CTN, responsabilidade do substituto tributário (tomador de serviço) na retenção do ISSQN na fonte de pagamento. Sem custas e despesas processuais, nos termos do artigo 12 da Lei Estadual 9109/2009. Condeno o Município de Bequimão/MA ao pagamento de honorários advocatícios à parte executada, fixados em 10% sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, § 3º, do Código de Processo Civil. P. R. I. Após o trânsito em julgado, dê-se baixa na distribuição arquivando-se os autos." O TJMA, ao apreciar a apelação interposta pelo Município de Bequimão, manteve a sentença proferida por entender que: 1) a responsabilidade tributária pelo recolhimento do ISSQN é do tomador do serviço de construção da ponte, no caso, o Estado do Maranhão, com fundamento nos arts. 145 e 146 da Constituição Federal, no art. 121, II, do CTN, no art. 6º da LC n. 116/2003 e nos arts. 79 e 80 do Código Tributário do Município de Bequimão; 2) as notas fiscais juntadas aos autos revelam que houve o recolhimento do imposto, sendo o procedimento fiscal ilegal, assim como o bloqueio e a penhora de ativos da empresa. Em seguida, foram opostos embargos aclaratórios com efeitos infringentes pela Fazenda Pública municipal, fundamentados em suposta contradição entre a afirmação de que todo o imposto municipal fora recolhido e de que as notas fiscais utilizadas como escorço fático para tal afirmação demonstram alíquota inferior à prevista no Código Tributário do Município de Bequimão. Alegou, ainda, a Fazenda Pública municipal que houve omissão e obscuridade na aplicação da lei à espécie, por não ser possível concluir pela nulidade do auto de infração e do título executivo que embasa a execução sem que todos os pontos controvertidos suscitados pelos sujeitos processuais fossem enfrentados. Outrossim, o Município embargante sustenta também que houve erro no acórdão, por ter o embargado apresentado patamar aleatório de 30% de mão de obra, declarando percentuais irreais para dedução de materiais empregados na obra, sem comprovação, e por ter sido aceita a fixação aleatória de 3% (três por cento) como alíquota para recolhimento de ISSQN, sem previsão legal. Por fim, alega que os honorários de sucumbência devem ser revisados, por entender que o patamar de 15% (quinze por cento) é excessivo e causa prejuízo aos cofres públicos. Apreciando os embargos opostos, o TJMA manteve o acórdão proferido, com fundamento na inexistência de erro e de contradição e no fato de que, em verdade, o embargante deseja a rediscussão do julgado, uma vez que a questão principal trazida é o exame da responsabilidade (tributária) por substituição tributária, em que o tomador do serviço, in casu, o Estado do Maranhão, realizou o recolhimento do ISSQN, tendo a alíquota sido devidamente declarada nas notas fiscais juntadas. Em relação aos honorários de sucumbência, o Tribunal a quo entendeu que foram corretamente fixados na fase recursal. Pois bem. Inicialmente, inexiste ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015 quando o Tribunal de origem se manifesta de modo fundamentado acerca das questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos, porquanto julgamento desfavorável ao interesse da parte não se confunde com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. A esse respeito, vide: AgInt no REsp n. 1.949.848/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 13/12/2021, DJe 15/12/2021; AgInt no AREsp n. 1901723/PE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 07/12/2021, DJe 10/12/2021; AgInt no REsp n. 1813698/MG, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 06/12/2021, DJe 09/12/2021; AgInt no AREsp n. 1860227/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 22/11/2021, DJe 10/12/2021. Feita essa consideração, verifica-se que, na hipótese, não há falar em negativa de prestação jurisdicional, pois a fundamentação contida no julgado a quo é clara ao expressar a compreensão de que: (i) pela natureza do serviço contratado pelo Estado do Maranhão, não se pode atribuir a competência para o recolhimento do ISSQN a qualquer dos municípios beneficiados pela obra, por se tratar, constitucionalmente, de interligação municipal, própria da responsabilidade do Estado; (ii) as notas fiscais juntadas aos autos revelam que houve recolhimento do imposto; (iii) os honorários de sucumbência foram corretamente fixados na fase recursal. Ora, ainda que o recorrente considere insubsistente ou incorreta a fundamentação utilizada pelo Tribunal nos julgamentos realizados, não há necessariamente ausência de manifestação que macule a validade do acórdão recorrido. No caso, o Tribunal de origem decidiu integralmente a controvérsia, tendo fixado a responsabilidade tributária pelo recolhimento do ISSQN como sendo do tomador do serviço de construção da ponte, no caso, o Estado do Maranhão, e entendeu que as notas fiscais juntadas aos autos denotam o recolhimento do imposto, de forma que o procedimento fiscal foi ilegal, assim como o bloqueio e a penhora de ativos da empresa. Outrossim, a Fazenda Pública municipal suscita, ainda, a violação do art. 6º, § 1º, da Lei Complementar n. 116/2003 pela ausência de recolhimento integral do ISSQN, uma vez que a alíquota aplicada na operação tributada diverge, segundo a recorrente, da alíquota devida de acordo com a legislação aplicável. Contudo, a questão central examinada pelas instâncias ordinárias foi o exame da responsabilidade (tributária) por substituição tributária, com o consequente reconhecimento da legitimidade do Estado do Maranhão para o recolhimento do imposto. No apelo nobre apresentado, o recorrente não impugna a questão central da legitimidade para o recolhimento do tributo. Alega ainda, de forma expressa (e-STJ fl. 850), que não discute o recolhimento pelo tomador, mas sim os valores que foram recolhidos de forma errônea. Assim, as razões recursais apresentadas encontram-se dissociadas dos fundamentos do acórdão recorrido, o que atrai a incidência da Súmula 284 do STF e viola o princípio da dialeticidade recursal. Quanto à alegação de violação ao art. 85, §3º, II, do Código de Processo Civil, argumenta o agravante que não lhe era possível debater a matéria em momento anterior ao acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça (e-STJ fls. 931), em razão de a violação ter surgido no momento da prolação da decisão de 2º grau. Entretanto, mesmo no caso em que a nulidade apontada tenha surgido no julgamento do recurso, cabe à parte prejudicada suscitá-la em embargos de declaração, para fins de efetiva manifestação do Órgão julgador, sem a qual não há falar em prequestionamento. Nesse sentido: AgRg no AREsp 120.417/GO, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/10/2013, DJe 14/11/2013; REsp 1.121.713/MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 18/06/2013; AgRg no REsp 1.220.823/PR, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/10/2013, DJe 21/10/2013. Nos embargos de declaração opostos (e-STJ fls. 718-725), o Município agravante não trouxe, de forma clara e específica, a violação ao art. 85, § 3º, II, do CPC, tendo se limitado a arguir que o percentual dos honorários de sucumbência fixado era manifestamente excessivo. Portanto, em relação aos honorários de sucumbência, deve ser reconhecida a ausência de prequestionamento, por não ter ocorrido o debate da matéria na instância de origem. Ante o exposto, com base no art. 253, parágrafo único, II, "a", do RISTJ, CONHEÇO do agravo para NÃO CONHECER do recurso especial. Considerando a existência de prévia fixação de honorários sucumbenciais pelas instâncias de origem, majoro, em desfavor da parte recorrente, em 10% (dez por cento) o valor já arbitrado, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo, bem como os termos do art. 98, § 3º, do mesmo diploma legal. Publique-se. Intimem-se. Relator
GURGEL DE FARIA