Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
Apelante: Estado do Maranhão Procuradora: Thaís Iluminata César Cavalcante
Apelado: Roberto José da Cruz Gomes Advogado: José Reis Neto (OAB/MA 14.259-A) Órgão julgador: Terceira Câmara de Direito Público Relator: Desembargador Josemar Lopes Santos APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA DE PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO POR PRETERIÇÃO. POLICIAL MILITAR. ATO ADMINISTRATIVO DE CONCESSÃO. RENÚNCIA TÁCITA DA PRESCRIÇÃO. TEMA 1.109, STJ. TEORIA DO FATO CONSUMADO. PRECEDENTES DO STJ E DO TJMA. APELAÇÃO CONHECIDA E, MONOCRATICAMENTE, DESPROVIDA. I. A promoção por preterição de ressarcimento é uma modalidade que ocorre quando, entre outros fatores, há erro administrativo do órgão estatal que deixa de promover o policial quando este já havia preenchido os requisitos para tanto, preterindo-o em relação às promoções de outros policiais; II. Opera-se a prescrição do fundo de direito em casos de ressarcimento por preterição de policial militar, mesmo que o ato administrativo seja nulo, quando ultrapassados 5 (cinco) anos entre a data do ato impugnado (erro administrativo) e o ajuizamento da ação; III. Na espécie, houve o reconhecimento interno do erro administrativo, eis que a própria PMMA concluiu que o apelado atendia aos requisitos legais para sua promoção na época própria, razão pela qual fora reconhecido administrativamente o direito à retificação das datas de promoção; IV. Encontra-se pendente de julgamento o Tema 1.109 do STJ que busca esclarecer se há renúncia tácita da prescrição (art. 191, CC) quando a Administração Pública reconhece o direito pleiteado pelo interessado, como se deu na espécie. Contudo, a jurisprudência do STJ admite a aplicação da teoria do fato consumado nas hipóteses em que a manutenção da situação consolidada pelo decurso do tempo gera menos prejuízo que a observância do princípio da legalidade. Sentença mantida; V. Apelo conhecido e, monocraticamente, provido. DECISÃO Cuidam os autos de apelação interposta pelo Estado do Maranhão contra sentença exarada pelo Juízo de Direito 1ª Vara da Fazenda Pública do Termo Judiciário de São Luís da Comarca da Ilha de São Luís/MA (ID nº 24829108), que julgou procedente os pedidos autorais. Da petição inicial (ID nº 24828981): O apelado ajuizou a presente demanda, sob a alegação de que obteve administrativamente sua promoção à graduação de 3° Sargento PM, retificada de 25.12.2014, para 25.12.2009, pelo critério de tempo de serviço, da mesma forma que foi retificada a data de sua promoção à graduação de Cabo PM, de 25.12.2009, para 17.6.2004, pelo critério de tempo de serviço, entretanto, as verbas retroativas das retificações administrativas não foram pagas pelo apelante, razão por que requesta o pagamento da diferença de soldos, mediante correção monetária e juros moratórios respectivos, além de indenização por danos morais no montante de 100 (cem) salários mínimos. Da apelação (ID nº 24829111): Pleiteia o apelante a reforma integral da sentença, a fim de que os pedidos contidos na peça inicial sejam julgados procedentes. Sem contrarrazões. Do parecer da Procuradoria-Geral de Justiça (ID nº 25946194): Manifestou-se pelo conhecimento, todavia, sem opinar quanto ao mérito. É o que cabia relatar. DECIDO. Da admissibilidade recursal Presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço da apelação e passo a apreciá-la monocraticamente, em razão das teses fixadas por esta eg. Corte de Justiça sobre a matéria tratada nestes autos, no julgamento do IRDR nº 0801095-52.2018.8.10.0000, nos termos do que dispõem os arts. 932, IV, “c”, do CPC1 e 568, § 2º, do RITJMA2. Do Tema 1.109, STJ e da teoria do fato consumado Versam os autos sobre eventual direito à promoção de militar integrante da Polícia Militar, sobre a natureza jurídica da prescrição nas ações que visam à sua promoção por preterição e o termo a quo de sua contagem. Com o objetivo de pacificar a matéria no âmbito deste Tribunal de Justiça, foi admitido em 2018 pelo Pleno desta eg. Corte o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) nº 0801095-52.2018.8.10.0000, no qual foram fixadas as seguintes teses: 1ª TESE: A não promoção do policial militar na época em que faria jus – por conta de sua preterição em favor de outro mais moderno – ou ainda sua posterior promoção em ressarcimento de preterição, caracteriza-se como ato único e comissivo da Administração Pública, por representar a negação, ainda que tacitamente, do direito do policial militar de ascender à graduação superior. O reconhecimento desse erro administrativo – seja em face do acolhimento judicial da pretensão de que sejam retificadas as datas dos feitos da promoção verificada posteriormente, seja por reconhecimento pela própria Administração Pública ao praticar superveniente ato promocional, com efeitos retroativos – sujeitam-se à prescrição do fundo de direito, sendo inaplicável, por essa razão, a benesse da Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça. 2ª TESE: Em face da aplicação do princípio da actio nata, inscrito no art. 189 do Código Civil – “violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue pela prescrição” – uma vez negado pela Administração Pública, ainda que tacitamente, o direito do policial militar à promoção, começa a correr para este, desde então, o prazo prescricional de cinco anos, de que trata o Decreto nº 20.910/1932, durante o qual deve ser exercido o direito de ação ordinária, bem como o prazo decadencial de cento e vinte dias, cominado no art. 23 da Lei nº 12.016/2009, para o caso de impetração de mandado de segurança. 3ª TESE: O termo inicial da prescrição ou da decadência é a data da publicação do Quadro de Acesso – quando não incluído o nome do policial militar prejudicado – ou do Quadro de Promoções, após concretizadas pela Administração Pública – na hipótese de inclusão do nome do policial, porém, com preterição em favor de outro militar, mais moderno. Na origem, conforme expôs em sua peça inicial, por ter ingressado aos quadros da Polícia Militar do Estado do Maranhão no ano de 1.8.1989, nomeado, inicialmente, ao posto de Soldado PM, e, após requerer administrativamente, teve deferida a retificação da data de sua promoção à graduação de 3º Sargento PM, de 25.12.2014 para 25.12.2009, assim como teve retificada a data de sua promoção à graduação de Cabo PM, de 25.12.2009 para 17.6.2004 (Boletim Geral nº 177 tombado sob o ID nº 24828988). A controvérsia, portanto, reside em averiguar se houve renúncia tácita da prescrição em razão da retificação promovida administrativamente e se a teoria do fato consumado se aplica à espécie. Pois bem, encontra-se pendente de julgamento o Tema 1.109 do STJ que busca esclarecer se há renúncia tácita da prescrição (art. 191, CC) quando a Administração Pública reconhece o direito pleiteado pelo interessado, como se deu na espécie. Ainda que paire a dúvida acerca da renúncia tácita da prescrição em casos desse jaez, a jurisprudência do STJ admite a aplicação da teoria do fato consumado nas hipóteses em que a manutenção da situação consolidada pelo decurso do tempo gera menos prejuízo que a observância do princípio da legalidade: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. REMOÇÃO DEFERIDA MEDIANTE CONCURSO INTERNO. PEDIDO DE DESISTÊNCIA FORMULADO EXTEMPORANEAMENTE. LIMINAR CONFIRMADA EM SENTENÇA. APLICAÇÃO DA TEORIA DO FATO CONSUMADO. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. 1.
PODER JUDICIÁRIO ESTADO DO MARANHÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO Gabinete do Desembargador Josemar Lopes Santos APELAÇÃO Nº 0807094-51.2016.8.10.0001 Cuida-se, na origem, de Ação Ordinária objetivando a declaração do direito do autor à destência/renúncia ao concurso de remoção do MPDFT. 2. In casu, o Tribunal Regional consignou (fl. 158, e-STJ): "Por outro lado, tendo em vista que o autor continua em exercício no MPDFT em virtude da liminar deferida no curso da demanda, confirmada na sentença, impõe-se reconhecer a incidência da teoria do fato consumado, segundo a qual as relações jurídicas consolidadas pelo decurso do tempo, amparadas por decisão judicial, não devem ser desconstituídas, em respeito aos princípios da segurança jurídica e da estabilidade das relações sociais". 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a aplicação da Teoria do Fato Consumado nas hipóteses em que a manutenção da situação consolidada pelo decurso do tempo gera menos prejuízo que a observância do princípio da legalidade. 4. Diante do caso dos autos, não se afigura razoável a reversão fática da situação, uma vez que o recorrido continuou em exercício no MPDFT em virtude de liminar confirmada em sentença, e já se passaram 7 (sete) anos. 5. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Especial. (STJ - AREsp: 1534539 DF 2019/0192463-9, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 05/11/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/11/2019). Grifei Nesses moldes, entendo que a sentença deve ser mantida em seus termos, em homenagem à segurança jurídica. Conclusão Por tais razões, ausente interesse ministerial, decidindo monocraticamente, com fundamento no artigo 932, IV, “c”, do Código de Processo Civil, CONHEÇO do RECURSO e NEGO a ele PROVIMENTO, mantendo a sentença por seus próprios, doutos e jurídicos fundamentos. Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se. São Luís, data do sistema. Desembargador Josemar Lopes Santos Relator 1 Art. 932. Incumbe ao relator: IV - negar provimento a recurso que for contrário a: c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; 2 Art. 568. Julgado o incidente, a tese jurídica será aplicada: § 2° Fixada a tese jurídica, aos recursos pendentes de julgamento no Tribunal de Justiça e nas turmas recursais será aplicada a técnica do julgamento monocrático pelo relator, na forma do art. 932, IV e V, do Código de Processo Civil. 3 Art. 98, § 3º Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.