Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
Apelante: Jonatas Viegas da Silva Advogado(a): Heron Pearce Malaquais (OAB-MA 14800)
Apelado: Município de Paço do Lumiar Representante: Procuradoria do Município de Paço do Lumiar Relator: Desembargador Kleber Costa Carvalho DECISÃO
Decisão (expediente) - PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO APELAÇÃO CÍVEL Nº 0802522-29.2021.8.10.0049 – PAÇO DO LUMIAR
Trata-se de Apelação Cível interposta por Jonatas Viegas da Silva contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Cível do Termo Judiciário de Paço do Lumiar nos autos da Ação Ordinária de Obrigação de Fazer, com pedido de tutela de urgência, ajuizada em desfavor do Município de Paço do Lumiar. A sentença julgou improcedente o pedido autoral, sob o fundamento de ausência de comprovação do surgimento de novas vagas suficientes que assegurassem ao autor, classificado em 13º lugar, o direito subjetivo à nomeação no concurso público regido pelo Edital nº 01/2018, que previa apenas 06 vagas para o cargo de professor de filosofia. Consta da petição inicial que o requerente é professor e foi aprovado no 13º lugar no concurso público realizado pelo Município de Paço do Lumiar, para o cargo de professor de filosofia, regido pelo Edital nº 01/2018. Sustenta que, não obstante a existência de candidatos aprovados no referido certame, o Município lançou novo edital de processo seletivo simplificado (Edital nº 02/2021/SEMED/PL) para contratação temporária de professores de filosofia, o que indicaria preterição dos aprovados no concurso anterior ainda vigente. Aduz que a realização do seletivo para 08 vagas, já parcialmente preenchidas, denotaria a necessidade permanente do serviço, circunstância que, associada à sua classificação no certame, lhe garantiria direito subjetivo à nomeação. Em suas razões recursais, o apelante sustenta, inicialmente, que a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento ao concluir pela inexistência de direito subjetivo à nomeação, não obstante demonstrada, nos autos, a existência de preterição. Defende que o surgimento de novas vagas para o cargo de professor de filosofia, aliado à contratação de profissionais temporários durante a validade do concurso, evidencia o desvio de finalidade na atuação do Município, e configura a hipótese de preterição imotivada vedada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 784. Argumenta, ainda, que o processo seletivo simplificado de 2021 não se destinou a suprir necessidade excepcional e transitória, mas sim permanente, o que inviabiliza a contratação temporária e impõe o provimento dos cargos mediante nomeação dos aprovados em concurso público. Requer, com fundamento nesses elementos, a concessão de tutela de urgência recursal, para determinar a imediata nomeação, e, no mérito, a reforma integral da sentença, com o reconhecimento do direito à nomeação no cargo almejado. Não foram apresentadas contrarrazões. A Procuradoria de Justiça declinou de qualquer interesse no feito. É o relatório. Decido. Preambularmente, valho-me da prerrogativa constante do art. 932 do CPC, para decidir, de forma monocrática, o presente recurso, uma vez que já há entendimento firmado nos Tribunais Superiores acerca dos temas trazidos a esta Corte. Com efeito, “uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas” (RE 598099, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521 – tema 161). De igual modo, o STF já cristalizou entendimento, também em repercussão geral, acerca das hipóteses em que a expectativa dos candidatos aprovados fora das vagas ofertadas em concurso público convola-se em direito subjetivo à nomeação, ipsis litteris: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016 – tema 784) (grifei) Dito isso, observo que, na espécie, o juízo a quo trilhou boa senda ao fundamentar a sentença de improcedência na ausência de prova quanto à preterição do(a) autor(a) (apelante), na medida em que não foi evidenciado, de modo inequívoco, qualquer ato arbitrário e imotivado da Administração que tenham prejudicado candidatos aprovados fora das vagas. Ademais, “(…) é cediço que a admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço. São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, pelo que também a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos” (AgInt no RMS n. 74.053/MG, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 4/12/2024, DJEN de 9/12/2024). Acrescento, por fim, que esta Corte de Justiça tem entendimento cristalizado segundo qual “os candidatos excedentes, em concurso público para professor do Estado, não têm direito à nomeação em razão da contratação de professores temporários dentro do prazo de validade do certame, para o mesmo local e disciplina de aprovação dos excedentes, ante a inexistência de cargo efetivo a ser provido (…)” (IRDR n.º 48.732/2016), compreensão que, mutatis mutandis, incide no caso em apreço. Ante todo o exposto, forte no permissivo do art. 932 do CPC, deixo de apresentar o presente feito à Primeira Câmara de Direito Público para, monocraticamente, NEGAR PROVIMENTO ao apelo. Nos termos do artigo 85, § 11º, do CPC, considerando o trabalho adicional realizado em grau recursal, majoro os honorários advocatícios de sucumbência para 15% (quinze por cento) do valor atualizado da causa, respeitada a gratuidade de justiça eventualmente concedida. São Luís (MA), (DATA DO SISTEMA). Desembargador Kleber Costa Carvalho Relator ORA ET LABORA