Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
Apelante: ESTADO DO MARANHÃO Procurador(a): MARCELO APOLO VIEIRA FRANKLIN
Apelado: SAMUEL EMERSON BEZERRA PITOMBEIRA Advogado: JYONETON GEOVANNO AQUINO DE SOUSA GONÇALVES - OAB/MA 13.728 Relator: Desembargador GERVÁSIO PROTÁSIO DOS SANTOS JÚNIOR DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRORROGAÇÃO ILEGAL. DIREITO AO FGTS. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. NECESSIDADE DE PERÍCIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação Cível interposta pelo Estado do Maranhão contra sentença que julgou parcialmente procedente ação de cobrança proposta por servidor contratado temporariamente como Auxiliar de Segurança Penitenciário, condenando o ente estatal ao pagamento de FGTS, adicional de periculosidade e demais verbas pleiteadas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) analisar se há ofensa à dialeticidade recursal, ante a ausência de impugnação específica aos fundamentos da sentença; (ii) definir se é devido o pagamento de FGTS em razão da prorrogação irregular do contrato temporário; (iii) estabelecer se é cabível o pagamento de adicional de periculosidade sem prévia realização de laudo pericial. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O mero equívoco do apelante quanto à menção do cargo ocupado pelo autor (professor, em vez de auxiliar de segurança penitenciária) não compromete a dialeticidade recursal, pois a insurgência recursal foi corretamente direcionada aos fundamentos e dispositivo do comando sentencial. 4. O contrato temporário celebrado entre as partes foi prorrogado por período superior ao legalmente admitido, o que configura desvirtuamento da contratação por tempo determinado e enseja o direito ao recebimento de FGTS, conforme entendimento do STF no Tema 916 (RE 765.320/RS) e no Tema 551 (RE 1066677). 5. A jurisprudência do STJ estabelece que o pagamento do adicional de periculosidade a servidores públicos exige comprovação técnica por meio de laudo pericial, inexistente nos autos, o que impede a concessão da verba e seus reflexos. IV. DISPOSITIVO E TESE 6. Recurso parcialmente provido. Teses de julgamento: “1. O vício na identificação do cargo exercido não compromete a admissibilidade recursal quando os fundamentos da sentença forem adequadamente impugnados. 2. A prorrogação irregular de contrato temporário celebrado com a Administração Pública enseja o direito ao recebimento de FGTS, nos termos da jurisprudência consolidada do STF. 3. O pagamento de adicional de periculosidade a servidor público estadual exige prévia comprovação por laudo pericial, sendo indevido seu pagamento sem essa formalidade.” ___________________________ Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 7º, XXIII; art. 37, IX; Lei nº 8.036/1990, art. 19-A; Lei nº 6.107/1994 (MA), arts. 95, 98, 99 e 101. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 1066677, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, j. 26.09.2019 (Tema 551); STF, RE 765.320, Rel. Min. Teori Zavascki, Plenário, j. 15.09.2016 (Tema 916); STF, ARE 1309741, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, j. 29.11.2021; STJ, PUIL 413/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Seção, j. 11.04.2018; STJ, AgInt nos EDcl no AREsp 2.672.712/SP, Rel. Min. Teodoro Silva Santos, 2ª Turma, j. 19.02.2025. ACÓRDÃO
Acórdão (expediente) - APELAÇÃO CÍVEL N° 0804872-50.2021.8.10.0029 SESSÃO VIRTUAL DA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL DE 24 DE JUNHO A 01 DE JULHO DE 2025 Vistos, relatados e discutidos, a Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão decidiu, por maioria de votos, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Desembargador GERVÁSIO PROTÁSIO DOS SANTOS JÚNIOR, acompanhado pelos Desembargadores LUIZ DE FRANCA BELCHIOR SILVA e MÁRCIA CRISTINA COELHO CHAVES. Voto vencido do Desembargador JOSEMAR LOPES SANTOS, pelo conhecimento e provimento do recurso, acompanhado pelo Desembargador ANTONIO JOSE VIEIRA FILHO. Funcionou pela Procuradoria Geral de Justiça a Dra. RITA DE CASSIA MAIA BAPTISTA. São Luís/MA, data do sistema. GERVÁSIO Protásio dos SANTOS Júnior Desembargador Relator RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Estado do Maranhão, pugnando pela reforma da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível da comarca de Caxias/MA, que julgou parcialmente procedente a ação de cobrança ajuizada por Samuel Emerson Bezerra Pitombeira, condenando o ente estadual ao pagamento do FGTS no período de prorrogação do vínculo indevida, bem como o adimplemento do adicional de periculosidade nos dois primeiros anos do contrato, e adicional noturno pelo período de junho/2017 a novembro/2020. Condenou ainda ao pagamento retroativo do percentual de 30% (trinta por cento), a título de adicional de periculosidade no contracheque do requerente, bem como respectivos reflexos desta majoração nas férias e décimo terceiros salários. Nas razões, aduziu o apelante que o entendimento do juízo sentenciante não merece prosperar, pois o vínculo estabelecido – contratação temporária-, possui natureza jurídico-administrativa, não enseja o pagamento do FGTS e do adicional de periculosidade. Ao final, requereu o provimento do apelo para reformar a sentença, no sentido de julgar improcedentes os pedidos iniciais. Subsidiariamente, requer que seja determinado a dedução do Imposto de Renda e das contribuições previdenciárias sobre os valores cobrados. O apelado apresentou contrarrazões (ID 22339500), nas quais alegou, preliminarmente, violação ao princípio da dialeticidade ante a ausência de impugnação específica aos fundamentos da sentença. No mérito, sustentou a correção do comando sentencial quanto à condenação do ente estadual ao pagamento das verbas impugnadas, postulando o desprovimento do apelo. Ao fim e ao cabo requere o não conhecimento do apelo. Subsidiariamente, postulou o desprovimento do recurso. Os autos foram remetidos ao Parquet de Segundo Grau, que deixou de se manifestar por entender que a causa não demanda intervenção ministerial (ID 22568119). É o relatório. VOTO Presentes os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual conheço do recurso. Ab initio, insta esclarecer que não prospera a tese de violação ao princípio da dialeticidade suscitada nas contrarrazões ao apelo, uma vez que o ente estadual impugnou especificamente os fundamentos da decisão recorrida. No caso em análise, embora o apelante tenha mencionado cargo diverso daquele efetivamente exercido pelo autor — ao afirmar que o apelado ocupava o cargo de professor, quando, na verdade, desempenhava a função de auxiliar de segurança penitenciário —, tal equívoco, por si só, não configura violação ao princípio da dialeticidade recursal. Isso porque a insurgência recursal foi direcionada, de forma clara, à condenação ao pagamento de FGTS e adicional de periculosidade em razão do vínculo contratual temporário, sendo o cargo exercido irrelevante para a resolução da controvérsia. Nessa esteira, evidenciado o mero equívoco na identificação do cargo da parte autora, o qual não interfere no deslinde da causa, não há como acolher a tese de ofensa à dialeticidade. Superada essa questão, passa-se à análise do mérito da demanda. O ponto nodal da controvérsia diz respeito à aferição do direito ao recebimento do FGTS e do adicional de periculosidade no caso de contratação temporária que foi prorrogada pelo ente estadual. Ressoa dos autos que o demandante foi contratado para prestar serviço de Auxiliar de Segurança Penitenciário pelo período de 12 (doze) meses, prorrogável por igual período, o qual vigorou a partir de 07/06/2017, conforme se extrai da Segunda e Terceira Cláusulas do Contrato de Prestação de Serviço Temporário constante no ID 22339480. Do exame da prova documental, em especial das fichas financeiras acostadas no ID 22339475, infere-se que o autor prestou serviço para o ente estadual até o mês de fevereiro de 2021, ultrapassando o prazo estipulado no contrato em 01 (um) ano e 08 (oito) meses, incluindo-se o período de prorrogação. Sobre o tema, o Pretório Excelso firmou entendimento no sentido de não admitir a desvirtuação do contrato temporário mediante sucessivas prorrogações. A propósito, quando da apreciação do leading case referente ao Tema Repetitivo 551 (RE 1066677 – Min. Alexandre de Moraes) que trata da desvirtuação da contratação temporária pelos entes públicos, tem-se a seguinte passagem do voto condutor: (…) não se admite que o Poder Público desvirtue a temporariedade e a excepcionalidade da contratação prevista no art. 37, IX, da Constituição Federal, mediante sucessivas renovações e/ou prorrogações contratuais, de maneira que o contrato temporário se prolongue por tempo além do razoável. Tal cenário representa burla às demais normas constitucionais referentes à contratação de servidores públicos, em patente violação aos direitos do servidor temporário. (…) Diante do referido contexto, a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL tem se firmado no sentido de preservar o direito dos servidores temporários, cujo contrato foi sucessiva e ilegitimamente prorrogado, ao recebimento do décimo terceiro salário e férias acrescidas do terço constitucional. (grifei) Desse modo, em virtude da prorrogação irregular do período de contratação temporária, impõe-se o reconhecimento da nulidade do vínculo a partir do término do prazo previsto no contrato temporário (08/06/2019), impondo-se o pagamento das verbas referentes ao FGTS, nos termos do Tema nº 916 (RE 765.320/RS), conforme adiante se lê: A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS. (RE 765320 RG, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016) (grifei) Assim, não há como acolher o pleito de afastamento da condenação ao pagamento do FGTS. Noutro vértice, merece prosperar a irresignação recursal quanto ao adicional de periculosidade. Na hipótese, o juízo sentenciante reconheceu o direito ao referido adicional com base na Norma Regulamentadora 16, do Ministério do Trabalho, condenando o ente estadual ao pagamento da vantagem no período de contratação temporária regular. Embora a Constituição Federal estabeleça o direito do trabalhador de receber remuneração adicional em razão do exercício de atividade penosa, insalubre ou perigosa (art. 7, XXIII), é certo que o referido comando constitucional atribuiu à legislação específica, a cargo do ente federativo competente, a definição das atividades que se amoldam aos referidos conceitos, no caso, o de atividade insalubre. Nesta toada, o Supremo Tribunal Federal tem se manifestado no sentido de que “cabe à legislação infraconstitucional, com observância das regras de competência de cada ente federado (União, Estados, Municípios e Distrito Federal), a regulamentação da extensão dos direitos sociais constantes no rol do art. 7º da Constituição Federal aos servidores públicos civis” (STF - ARE: 1309741 RJ 0300502-62.2017.8.19.0001, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 29/11/2021, Primeira Turma, Data de Publicação: 15/03/2022). Na espécie, o Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado (Lei nº 6.107/1994) disciplinou em seu texto o direito do servidor ao citado adicional, consoante se infere dos artigos 95, 98, 99 e 101, ressaltando que a periculosidade será comprovada mediante perícia técnica, verbis: Art. 95 - Os servidores que habitualmente trabalhem em locais insalubres, ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas, inflamáveis ou com eletricidade ou que causem danos à saúde, fazem jus ao adicional de insalubridade ou de periculosidade, calculado sobre o vencimento do cargo efetivo. Art. 98 - São consideradas atividades ou operações periculosas aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, impliquem contato permanente com inflamáveis e eletricidade em condições de risco acentuado. Art. 99 - A insalubridade e periculosidade serão comprovadas mediante perícia médica. Art. 101 - Na concessão dos adicionais de atividades insalubres e perigosas, serão observadas as situações estabelecidas em legislação específica. Sucede que a concessão do adicional não observou a norma estatutária quanto a necessidade de comprovação da condição de periculosidade por meio de laudo pericial. Ademais, conforme entendimento firmado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do PUIL nº 413/RS, o pagamento do adicional de periculosidade está condicionado à existência de laudo técnico que comprove, de forma efetiva, a exposição do servidor a condições perigosas: PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RECONHECIMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO. RETROAÇÃO DOS EFEITOS DO LAUDO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. INCIDENTE PROVIDO. 1. Cinge-se a controvérsia do incidente sobre a possibilidade ou não de estender o pagamento do adicional de insalubridade e periculosidade ao servidor em período anterior à formalização do laudo pericial. 2. O artigo 6º do Decreto n. 97.458/1989, que regulamenta a concessão dos adicionais de insalubridades, estabelece textualmente que "[a] execução do pagamento somente será processada à vista de portaria de localização ou de exercício do servidor e de portaria de concessão do adicional, bem assim de laudo pericial, cabendo à autoridade pagadora conferir a exatidão esses documentos antes de autorizar o pagamento." 3. A questão aqui trazida não é nova. Isso porque, em situação que se assemelha ao caso dos autos, o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido no sentido de que "o pagamento de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual" (REsp 1.400.637/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24.11.2015). No mesmo sentido: REsp 1.652.391/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17.5.2017; REsp 1.648.791/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24.4.2017; REsp 1.606.212/ES, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 20.9.2016; EDcl no AgRg no REsp 1.2844.38/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 31.8.2016. 4. O acórdão recorrido destoa do atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 5. Pedido julgado procedente, a fim de determinar o termo inicial do adicional de insalubridade à data do laudo pericial. (PUIL n. 413/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 11/4/2018, DJe de 18/4/2018.) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PAGAMENTO COM EFEITOS RETROATIVOS AO LAUDO TÉCNICO PERICIAL. IMPOSSIBILIDADE. EFICÁCIA PERSUASIVA DOS PRECEDENTES. OBSERVÂNCIA NACIONAL PELOS TRIBUNAIS DE SEGUNDO GRAU. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A existência de precedentes persuasivos devem ser observados, atendendo às exigências de uniformidade, estabilidade, integridade e coerência da jurisprudência pátria, conforme preceitua o art. 926, do CPC de 2015, que consagrou o sistema de precedentes no direito brasileiro. 2. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que "o pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores, de modo que não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual" (PUIL n. 413/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 11/4/2018, DJe de 18/4/2018). 3. No caso, o acórdão estadual, ao afastar o entendimento firmado por esta Casa, no julgamento do PUIL n. 413/RS, e condenar a municipalidade ao pagamento do adicional de insalubridade desde o início das atividades laborais, destoou do entendimento dominante desta Corte Superior, que fixou como termo inicial do pagamento do referido adicional a data da elaboração do laudo pericial. 4. Agravo interno desprovido. (AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.672.712/SP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 25/2/2025.) (grifei) No presente caso, tal laudo não foi produzido nos autos, o que inviabiliza a concessão do respectivo adicional, motivo pelo qual é de rigor o provimento do apelo quanto ao referido ponto. Assim, a partir do detido exame do recurso é de rigor o provimento parcial do apelo, para reformar a sentença no sentido de afastar a condenação ao pagamento retroativo do adicional de periculosidade, bem como os seus reflexos. Do exposto, conheço do recurso para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, no sentido de afastar a condenação ao pagamento do adicional de insalubridade e de seus reflexos, mantendo, no mais, o decisum de primeiro grau tal qual se encontra lançado. Nos termos do art. 941, § 3º do Código de Processo Civil, o voto vencido, lançado no sistema PJE na aba "voto divergente", constitui-se parte integrante deste acórdão para todos os efeitos legais, inclusive para fins de eventual prequestionamento. É como voto. São Luís (MA), data do sistema. GERVÁSIO Protásio dos SANTOS Júnior Desembargador Relator