Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
Apelante: MARIA ANALIA SILVA BENTO Advogado: ATHUANY DI PAULA ALVES RIBEIRO - OAB/MA 8832-A, CRISANTO DA COSTA LIMA FILHO - OAB/MA 7449-A
Apelado: MUNICÍPIO DE PIO XII Relator: Des. José de Ribamar Castro DECISÃO
QUINTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL N.º 0801218-37.2020.8.10.0111 – PIO XII
Trata-se de Apelação Cível, interposta por MARIA ANÁLIA SILVA BENTO, inconformado com a decisão proferida pelo Juízo da VARA ÚNICA DA COMARCA DE PIO XII/MA, que, nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA, JULGOU IMPROCEDENTES os pedidos iniciais e julgou RESOLVIDO o processo, com fundamento no art. 487, I, do Novo Código de Processo Civil, Lei nº 13.105/15. Na origem, os Apelantes ajuizaram a referida demanda alegando ser ocupantes do cargo de enfermeiro do ente municipal Apelado, pleiteando, dentre outras medidas, estabilidade; remuneração mínima de R$ 3.441,27; diferenças de salários do pacto laboral – R$ 163.036,20; férias vencidas em dobro 2009 a 2014 – R$ 34.412,70; 1/3 sobre férias – R$ 5.735,45; 13º salários integrais do período de 2009 a 2014 – R$ 17.206,35; indenização de serviços de campo fora da sede do município, nos termos da Lei nº 8.216, de 13 de agosto de 1991 – R$ 10.323,81; indenização do FGTS, com juros de mora e correção monetária – R$ 49.554,28; devolução dos encargos previdenciários – R$ 49.554,28; indenização por danos morais por ato ilícito equivalente a 50 salários mínimos – R$ 39.400,00; indenização pelo não cadastramento do PASEP – a calcular; honorários advocatícios na base de 20% sobre o valor da condenação – a calcular; o cadastramento do PASEP e, finalmente; o reconhecimento do vínculo empregatício, bem como a anotação de sua CTPS a partir da data de admissão. O Juízo monocrático, por meio da sentença, ID. 18387842, julgou improcedentes os pedidos contidos na inicial. Irresignado, o Apelante apresenta seu Apelo e seus argumentos defende, em suma, o direito ao adicional de insalubridade; a falta de fundamentação jurídica da sentença; o necessário provimento do Apelo para a reforma total da sentença e a procedência total dos pedidos. Sem contrarrazões. Com vistas dos autos, a Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra do Procurador Joaquim Henrique de Carvalho Lobato, manifestou-se pelo conhecimento, deixando de se manifestar quanto ao mérito por inexistir na espécie quaisquer das hipóteses a exigir a intervenção ministerial. (ID. 20656647). É o relatório. DECIDO. Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a examiná-lo unipessoalmente à luz do art. 932 do CPC e súmula 568 do STJ. Inicialmente, vale ressaltar que a incompetência da Justiça do Trabalho para dirimir o litígio em relação ao contrato havido desde a transmutação de regime em 12/12/2011 (segundo contrato). Em relação aos pleitos concernentes ao primeiro contrato, relativo ao período de 18 de novembro de 1999 a 11 de dezembro 2011, foi reconhecida a prescrição bienal, inclusive no que diz respeito ao FGTS (S. 362 do C.TST), extinguindo o processo nesta parte com resolução do mérito. Com efeito, o apelante balizou o seu recurso essencialmente no exame do direito ao adicional de insalubridade. Pois bem. Inicialmente, insta relevar que os apelantes, servidores da saúde do Município de Pio XII são regidos pela Lei Orgânica Municipal, que estabelece a previsão para concessão da gratificação do adicional de insalubridade em seu artigo 18, XIV. Vejamos: Art. 18. Aplicam-se aos servidores públicos do Município, quando a seus direitos, além dos previstos na Constituição Federal: [...] XIV – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; Na espécie, de plano verifica-se ausência de lei específica. Feita essa consideração, devo ressaltar que a verba pleiteada, qual seja, adicional de insalubridade, tem previsão legal no artigo 7, inciso XXII da Constituição Federal, vejamos: Artigo 7º (...) XXIII – Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. (Grifo nosso) Com base nos artigos acima elencado, observa-se que o trabalhador somente terá direito ao recebimento do adicional de insalubridade se houver previsão legal, seja por lei municipal ou ato administrativo, prevendo o pagamento das referidas verbas e seus percentuais aos ocupantes de cargo de Enfermagem, razão pela qual não é admissível que o Poder Judiciário substitua a ausência de legislação sobre a matéria, sob pena violação ao princípio constitucional da Separação de Poderes. No caso, agiu com cautela o magistrado singular ao indeferir o pedido relativo ao aumento de tal verba, na medida em que o Município de Barra do Corda não possui lei específica que conceda esse percentual aos servidores ocupantes de cargo de Enfermagem. Portanto, é omissa a Lei Orgânica Municipal do ente apelado. A propósito, esse é o entendimento firmado no âmbito deste Tribunal de Justiça e dos Tribunais Pátrios, senão vejamos: PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. LEIS MUNICIPAIS NÚMEROS408/2009 e 129-A. CONVERSÃO DO REGIME CELETISTA PARA ESTATUTÁRIO.INSALUBRIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO. DEMAIS VERBAS IMPROCEDENTES. SENTENÇA MANTIDA. APELO IMPROVIDO. I - A apelante é servidorapúblicamunicipal contratado e admitido pelo ente apelado em 03.11.2009 para exercer a função de agente comunitário de saúde e em 2009 houve a conversão dos servidores celetistas para estatutários, com a entrada em vigor das Leis Municipais nº408/2009. II - A mudança de regime celetista para estatutário implica na extinção do contrato de trabalho, conforme dispõe a Súmula nº 382 do TST, que dispõe que "a transferência do regime jurídico de celetista para estatutário implica na extinção do contrato de trabalho, fluindo o prazo da prescrição bienal a partir da mudança de regime" III - No presente caso, a apelante exerce a função de Agente Comunitáriode Saúde, devendo ser, portanto, improcedentes asverbas salariais pretendidas. IV - Na análise da verba de insalubridade, também deve ser mantida a sentença que indeferiu tal pedido, posto que, não existe lei municipal regulamentando a matéria, sendo, portanto inviável a concessão do pleito, conforme orientação do STF. VI - Forçosa, portanto, a manutenção da sentença somente em todos os seus termos e fundamentos. Apelo Improvido. (ApCiv 0368052018, Rel. Desembargador(a) JOSÉ DE RIBAMAR CASTRO, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 25/02/2019, DJe 01/03/2019) CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL. REJEITADA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. TÉCNICO EM RADIOLOGIA. REGIME ESTATUTÁRIO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E HORAS EXTRASCOM BASE NA LEI Nº 7.394/1985. INAPLICABILIDADE. LEGISLAÇÃO MUNICIPAL PRÓPRIA. DANO MORAL. INEXISTÊNCIA. RECURSO PROVIDO. 1.Apreliminar de nulidade processual suscitada pela parte apelante sob o fundamento de violação do art. 1.046 do NCPC deve ser rejeitada, na medida em que a alegada conversão do rito sumário em ordinário não subtraiu das partes a garantia da ampla defesa e do contraditório, bem como o devidoacesso ao duplo grau de jurisdição, sendo certo que a aludida conversão não trouxe qualquer prejuízoà parte apelante. 2. Apresença de advogado em audiência sem a devida procuração, não conduz ao reconhecimento da nulidade do depoimento pessoal do autor, como requerido pelo apelante, sobretudo porque o juiz tem o poder de ordená-lo de ofício, nos termos do art. 385 do CPC. Preliminar rejeitada. 3. A Constituição Federal confere ao Município competência para legislar sobre assuntos de interesse local (art. 30, I) e determina que cada ente político institua, no âmbito de sua competência, o regime jurídico de seus servidores, o que engloba a fixação dos padrões de vencimentos e dos demais componentes do sistema remuneratório (art. 39, caput e § 1º, CF). 4. Apretensão derecebimento de adicional de insalubridadenos termos da Lei Federal nº 7.394/85 não comporta respaldo porquanto a parte autora não comprovou que alegislação municipal que rege a matéria possui esta previsão, não podendo ser adotada a legislação federal, no particular, sob pena de afrontar a autonomia municipal inerente ao ente federativo para que, dentro das competências traçadas pela Constituição Federal, possa estabelecer normas jurídicas no que pertine às suas despesas e rendas, razão pela qual a sentença deve ser reformada para julgar improcedente o pedido de condenação ao pagamento adicional de insalubridade. 5. No âmbito do capítulo atinente ao pagamento por serviços extraordinários, restou incontroverso nos autos que a escala de trabalho do apelado dá-se em regime de revezamento de 24 horas de trabalho por 72 horas de descanso, razão pela qual a sua jornada de trabalho perfaz, quando muito, 8 (oito) dias de trabalho mensal, o que multiplicado por 24 horas equivale a apenas 196 (cento e noventa e seis) horas de trabalho ao longo do mês, ou seja, número inferior ao divisor de 200 (duzentas) horas mensais relativas aos servidores municipais, o que afasta a pretensão de percepção de horas extras. 6. Desconfigurada qualquer inadimplência do ente municipal relativamente à remuneração do apelado não há que se falar em existência de ato ilícito e, por consequência, em obrigação de indenizar os danos morais pleiteados. 7. Recurso provido. (ApCiv 0343942018, Rel. Desembargador(a) KLEBER COSTA CARVALHO, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 29/11/2018, DJe 05/12/2018) REEXAME NECESSÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE PORTO REAL. CARGO DE VIGIA. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. HORAS EXTRAS. RECONHECIMENTO POR VIA ADMINISTRATIVA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. SENTENÇA PARCIALMENTE PROCEDENTE. ISENÇÃO DO MUNICÍPIO QUANTO AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. ARTIGO 17, IX DA LEI ESTADUAL 3.350/99. REFORMA DA SENTENÇA EM REEXAME NECESSÁRIO. 1.
Cuida-se de ação ajuizada por servidor municipal em face do município de Porto Real, objetivando o recebimento de verba por horas extras trabalhadas, bem como adicional de periculosidade. 2. Direito ao pagamento de horas extras reconhecido administrativamente. 3. Ausência de previsão legal quanto ao pagamento de adicional de periculosidade aos ocupantes do cargo de vigia. 4. Impossibilidade de o Judiciário atuar como legislador positivo. Princípio da separação dos poderes. 5. Distribuição dos ônus de sucumbência entre os demandantes, na forma do artigo 21, caput, do CPC. 6. Isenção do pagamento das custas processuais prevista no artigo 17, IX da Lei Estadual 3.350/99. 7. Reforma da sentença, em reexame necessário. (TJ-RJ - REEX: 00002729220088190071 RIO DE JANEIRO PORTO REAL/QUATIS VARA UNICA, Relator: ELTON MARTINEZ CARVALHO LEME, Data de Julgamento: 01/10/2014, DÉCIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 03/10/2014) – grifo nosso SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE ARROIO DO SAL. VIGIA. VENCIMENTO E REMUNERAÇÃO. VERBETE Nº 16 DA SÚMULA VINCULANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE OU PERICULOSIDADE. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. HORAS EXTRAS. LEGISLAÇÃO MUNICIPAL CONFERIDA. JORNADA DE TRABALHO. AUSÊNCIA DE PROVA. ADICIONAL NOTURNO. PAGAMENTO CORRETO. O verbete nº 16 da Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal estabelece que o total da remuneração percebida pelo servidor público deve ser considerado para efeitos de comparação com o salário mínimo. O holerite de MAR09 comprova que o autor recebeu remuneração total superior ao montante do salário mínimo naquele mês. O adicional noturno foi corretamente pago pelo Município de Arroio do Sal, consoante o mesmo holerite demonstrou. Deve ser considerado o sistema de plantão a que está submetido o autor e o trabalho em dias alternados em horário noturno. Estando o pagamento do adicional de insalubridade/periculosidade condicionado à definição das atividades insalubres por lei própria, conforme art. 87, parágrafo único, da Lei - Arroio do Sal nº 1.035/01, não há como falar em adimplemento do adicional antes que a atividade desempenhada pelo autor seja assim prevista. Respeito ao princípio da legalidade que se impõe. APELAÇÃO DO RÉU PROVIDA. APELAÇÃO DO AUTOR IMPROVIDA. (TJ-RS - AC: 70038932034 RS, Relator: Nelson Antônio Monteiro Pacheco, Data de Julgamento: 30/01/2014, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 17/02/2014) – grifo nosso Desse modo, não resta dúvida de que a Administração Municipal está adstrita ao princípio da legalidade, sendo certo que seus atos devem estar pautados em comandos de lei. Na ausência da norma municipal que confira a servidores específicos o direito ao percentual e recebimento do adicional de insalubridade, não há como, nos presentes autos, exigi-lo. Ademais, não cabe ao Poder Judiciário aumentar vencimentos de servidores, sob pena de violação ao princípio da separação de poderes, nos termos do enunciado da Súmula Vinculante 37 do STF, verbis: SÚMULA 37 DO STF: não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia. Portanto, tendo o magistrado de 1º Grau fundamentado sua sentença de acordo com os parâmetros legais para a espécie, não há o que ser modificado. Isso posto, sem interesse ministerial, nego provimento ao Apelo para manter inalterada a sentença. Publique-se. Cumpra-se. São Luís (MA), data do sistema. Desembargador José de Ribamar Castro Relator