Procedimento Comum Cível 0800427-49.2016.8.10.0001 - TJMA

Procedimento Comum Cível 0800427-49.2016.8.10.0001 - TJMA | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO Apelante: Estado do Maranhão Procurador: Paulo Felipe Nunes da Fonseca Apelado: Ivan Ferreira Lima Advogada: Luana Menezes Fonseca (OAB/MA nº 11.558) Órgão Julgador: Sétima Câmara Cível Relator: Desembargador Josemar Lopes Santos APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA DE PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO POR PRETERIÇÃO. POLICIAL MILITAR. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. IRDR Nº 0801095-52.2018.8.10.0000. PRECEDENTES DO STJ E DO TJMA. APELAÇÃO CONHECIDA E, MONOCRATICAMENTE, PROVIDA (ARTS. 932, IV, “C”, DO CPC C/C 561, § 2º, RITJ/MA). I. A promoção por preterição de ressarcimento é uma modalidade que ocorre quando, entre outros fatores, há erro administrativo do órgão estatal que deixa de promover o policial quando este já havia preenchido os requisitos para tanto, preterindo-o em relação às promoções de outros policiais; II. Opera-se a prescrição do fundo de direito em casos de ressarcimento por preterição de policial, mesmo que o ato administrativo seja nulo, quando ultrapassados 5 (cinco) anos entre a data do ato impugnado (erro administrativo) e o ajuizamento da ação. Precedentes do STJ e teses definidas em IRDR por esta Corte de Justiça; III. Na espécie, o ato administrativo supostamente eivado de ilicitude é a data em que deveria ter sido promovido a 1º Sargento, ou seja, em 2007, sendo convalidada pelo decurso do prazo quinquenal com o ajuizamento da ação somente em 7.1.2016; IV. Apelo conhecido e, monocraticamente, provido. DECISÃO Cuidam os autos de apelação cível interposta pelo Estado do Maranhão contra sentença exarada pelo Juízo de Direito 4ª Vara da Fazenda Pública do Termo Judiciário de São Luís da Comarca da Ilha de São Luís (ID nº 2216427), que, nos autos da Ação de Promoção em Ressarcimento por Preterição c/c Danos Morais, julgou parcialmente procedente os pedidos da petição inicial, nos seguintes termos: Face o exposto, julgo parcialmente procedente a ação e condeno o réu a promover o autor em ressarcimento de preterição do posto de 2º Sargento BM para 1º Sargento BM, com efeito a partir 31 de dezembro de 2007, de 1º Sargento BM para Subtenente BM, com efeito a partir 31 de dezembro de 2009, de Subtenente BM para 2º Tenente BM, com efeito a partir 31 de dezembro de 2011 e de 2º Tenente BM para 1º Tenente BM, com efeito a partir 31 de dezembro de 2013. Condeno, ainda, o réu a pagar as diferenças do soldo retroativo entre as citadas graduações militares do autor, verificada a incidência da prescrição quinquenal a contar da propositura da ação, acrescidos de correção monetária pelo índice do IPCA/IBGE a partir dos vencimentos de cada uma das parcelas pretéritas e juros de mora desde a citação na forma do art. 1º-F da Lei 9494/97, a serem apurados em liquidação de sentença. Condeno o réu ao pagamento dos honorários advocatícios a serem arbitrados na fase de liquidação/cumprimento de sentença, nos termos do artigo 85, § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil. Sem custas, em razão da isenção legal do réu, como previsto no art. 12, I da Lei Estadual n° 9.109/2009. Da petição inicial (ID nº 2216406): O apelado ajuizou a presente demanda, sob a alegação de que ingressou nos quadros do Corpo de Bombeiros no ano de 1986, exercendo, quando do ajuizamento da ação, o posto de 2º Sargento, todavia, alega que faz jus a patente de 1º Tenente, a qual já é ocupada por outros militares que, sequer, possuem os requisitos necessários para a referida promoção. Dessa forma, pleiteia que o ente apelante seja condenado a promovê-lo à graduação de 1º Tenente em ressarcimento por preterição, reclassificando as datas das promoções às graduações anteriores da seguinte forma: 1º Sargento com data retroativa de 25.12.2007; Subtenente com data retroativa de 25.12.2009; 2º tenente com data retroativa de 25.12.2011; e 1º Tenente a contar de 25.12.2013, além do pagamento das diferenças de subsídio decorrentes das promoções com datas retroativas a serem apuradas em liquidação de sentença. Da apelação (ID nº 2216432): Pleiteia a reforma integral da sentença, a fim de que seja aplicada a prescrição ou seja indeferida as promoções pretendidas e, subsidiariamente, requer a alteração do índice de correção monetária, a fim de adequá-lo ao parâmetro do STF. Das contrarrazões (ID nº 2216436): O apelado defendeu a integridade da sentença e protestou pelo desprovimento do recurso. Do parecer da Procuradoria-Geral de Justiça (ID nº 11780215): Manifestou-se no sentido de que seja o apelo conhecido e provido, em razão da consumação da prescrição. É o que cabia relatar. DECIDO. Da admissibilidade recursal Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço da apelação e passo a apreciá-la monocraticamente, em razão das teses fixadas por esta eg. Corte de Justiça sobre a matéria tratada nestes autos, no julgamento do IRDR nº 0801095-52.2018.8.10.0000, nos termos do que dispõem os arts. 932, IV, “c”, do CPC1 e 568, § 2º, do RITJMA2. Da aplicação das teses do IRDR nº 0801095-52.2018.8.10.0000 Versam os autos sobre eventual direito à promoção de militar integrante do Corpo de Bombeiros e tema correlato sobre a natureza jurídica da prescrição nas ações que visam à sua promoção por preterição e o termo a quo de sua contagem. Com o objetivo de pacificar a matéria no âmbito deste Tribunal de Justiça, foi admitido em 2018 pelo Pleno desta eg. Corte o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) nº 0801095-52.2018.8.10.0000, no qual foram fixadas as seguintes teses: 1ª TESE: A não promoção do policial militar na época em que faria jus – por conta de sua preterição em favor de outro mais moderno – ou ainda sua posterior promoção em ressarcimento de preterição, caracteriza-se como ato único e comissivo da Administração Pública, por representar a negação, ainda que tacitamente, do direito do policial militar de ascender à graduação superior. O reconhecimento desse erro administrativo – seja em face do acolhimento judicial da pretensão de que sejam retificadas as datas dos feitos da promoção verificada posteriormente, seja por reconhecimento pela própria Administração Pública ao praticar superveniente ato promocional, com efeitos retroativos – sujeitam-se à prescrição do fundo de direito, sendo inaplicável, por essa razão, a benesse da Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça. 2ª TESE: Em face da aplicação do princípio da actio nata, inscrito no art. 189 do Código Civil – “violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue pela prescrição” – uma vez negado pela Administração Pública, ainda que tacitamente, o direito do policial militar à promoção, começa a correr para este, desde então, o prazo prescricional de cinco anos, de que trata o Decreto nº 20.910/1932, durante o qual deve ser exercido o direito de ação ordinária, bem como o prazo decadencial de cento e vinte dias, cominado no art. 23 da Lei nº 12.016/2009, para o caso de impetração de mandado de segurança. 3ª TESE: O termo inicial da prescrição ou da decadência é a data da publicação do Quadro de Acesso – quando não incluído o nome do policial militar prejudicado – ou do Quadro de Promoções, após concretizadas pela Administração Pública – na hipótese de inclusão do nome do policial, porém, com preterição em favor de outro militar, mais moderno. Na origem, o apelado afirma ser detentor do direito à promoção em ressarcimento de preterição ao posto de 1º Tenente, a contar do ano de 2013, todavia, atualmente ocupa o posto de 2º Sargento, tendo sido promovido no ano de 2005. Ocorre que, conforme expôs em sua peça inicial, por ter ingressado aos quadros do Corpo de Bombeiros Militar do Estado do Maranhão no ano de 1986, nomeado, inicialmente, ao posto de Soldado BM, e, em 1990 ascendeu à graduação de Cabo CBM, o recorrido deveria ter sido promovido a 3º Sargento no ano de 1996, o que ocorreu apenas em 2001. Em continuidade, alega que deveria ter sido nomeado ao posto de 1º Sargento em 2007, Subtenente em 2009, 2º Tenente em 2011, 1º Tenente em 2013, e, finalmente, ao posto de Capitão no ano de 2016, promoções essas que não ocorreram. Todavia, conforme bem explanou a Procuradoria-Geral de Justiça em seu parecer, o pedido sob análise foi atingindo pelo instituto da prescrição, haja vista que a ação foi ajuizada em 7.1.2016 e o recorrente pretende a retificação das promoções a partir do ano de 2007, que é a data em que alega que deveria ter sido promovido a 1º Sargento, ou seja, tempo superior ao prazo de 5 (cinco) anos aplicável à espécie. Ora, para que se tenha reconhecido o seu direito à promoção ao posto de 1º Tenente ou Capitão, dever-se-á corrigir a promoção ao posto de 1º Sargento, que, no caso, segundo suas alegações, deveria ocorrer no ano de 2007, e assim sucessivamente, até alcançar a patente almejada. Como é cediço, é vedada a promoção per saltum e, conforme dispõe o art. 77 da Lei estadual nº 6.513/1995, o acesso à hierarquia militar é seletiva, gradual e sucessiva. Dessa forma, estando prescrito o direito de corrigir e pleitear as promoções anteriores aos últimos 5 (cinco) anos antes do ajuizamento da ação, como decorrência lógica, ficam prejudicadas as demais promoções pretendidas, diante da quebra da sucessividade necessária à ascensão militar. Portanto, tendo por marco inicial a data em que deveria ter ocorrido a promoção para o posto de 1º Sargento (ano de 2007), insofismável modificar a sentença para reconhecer a prescrição, em consonância com o entendimento consolidado do STJ e desta corte de Justiça no julgamento do IRDR nº 0801095-52.2018.8.10.0000: (...) O STJ consolidou o entendimento de que, nas ações em que o militar postula sua promoção, como na hipótese dos autos, ocorre a prescrição do próprio fundo de direito após o transcurso de mais de cinco anos entre o ato de concessão e o ajuizamento da ação. Inaplicabilidade da teoria do trato sucessivo. (REsp 1662626/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/06/2017, DJe 30/06/2017). (...) Opera-se a prescrição do fundo de direito em casos de ressarcimento por preterição de policial, mesmo que o ato administrativo seja nulo, quando ultrapassados 5 (cinco) anos entre a data do ato impugnado (erro administrativo) e o ajuizamento da ação. Precedentes do STJ e teses definidas em IRDR por esta Corte de Justiça. (ApCiv nº 0803803-43.2016.8.10.0001. TJ/MA. Sétima Câmara Cível, Relator Des. Tyrone José Silva, Julgado em 19.11.2021. DJe 27.1.2022). Nesses moldes, entendo que a sentença combatida merece reparos, a fim de que se reconheça a prescrição do fundo de direito. Conclusão. Por tais razões, de acordo com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, decidindo monocraticamente, com fundamento no artigo 932, IV, “c”, do Código de Processo Civil, CONHEÇO DO RECURSO e DOU A ELE PROVIMENTO, a fim de declarar a prescrição do fundo de direito ao caso, nos termos da fundamentação supra. Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se. São Luís, data do sistema. Desembargador Josemar Lopes Santos Relator [1] Art. 932. Incumbe ao relator: IV - negar provimento a recurso que for contrário a: c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; [2] Art. 568. Julgado o incidente, a tese jurídica será aplicada: § 2° Fixada a tese jurídica, aos recursos pendentes de julgamento no Tribunal de Justiça e nas turmas recursais será aplicada a técnica do julgamento monocrático pelo relator, na forma do art. 932, IV e V, do Código de Processo Civil. Decisão (expediente) - PODER JUDICIÁRIO ESTADO DO MARANHÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Gabinete do Desembargador Josemar Lopes Santos APELAÇÃO CÍVEL N° 0800427-49.2016.8.10.0001

05/08/2022, 00:00

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Definitivo

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Decurso de Prazo

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