Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: SUHELEN DA SILVA BRANDÃO Advogado: Francisco Moreno Dutra - OAB/MA 20.212
APELADO: MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DE RIBAMAR Advogados: Fabiana Borgneth Silva Antunes (OAB/MA nº 10.611) e outros RELATOR: Des. JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORA PÚBLICA ESTÁVEL. VACÂNCIA POR POSSE EM CARGO INACUMULÁVEL. EMPREGO PÚBLICO CELETISTA. EXONERAÇÃO SEM PROCESSO ADMINISTRATIVO. NULIDADE DO ATO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS INDEVIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta por servidora pública municipal estável contra sentença que julgou improcedente pedido de anulação de ato administrativo de exoneração e de indenização por danos morais. A autora fora aprovada em concurso público para cargo de Auxiliar de Consultório Dentário no Município de São José de Ribamar e, anos depois, tomou posse em emprego público celetista na EBSERH, tendo solicitado vacância do cargo anterior por três anos. A Administração concedeu afastamento por apenas 90 dias e, após esse prazo, exonerou a servidora sem prévio processo administrativo. O Juízo de origem entendeu pela legalidade do ato e julgou improcedentes os pedidos iniciais. Inconformada, a autora recorreu. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é nulo o ato de exoneração da servidora pública estável em razão da concessão de vacância por prazo inferior ao legal e da ausência de processo administrativo prévio; (ii) determinar se é devida a indenização por danos morais em decorrência do referido ato. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A vacância por posse em cargo público inacumulável não representa desligamento definitivo do servidor, sendo compatível com o direito à recondução, conforme previsto no art. 55, V, da Lei Complementar Municipal nº 25/2005, em analogia aos arts. 29, I, e 33, VIII, da Lei nº 8.112/90. O prazo de vacância não se subordina à natureza celetista ou estatutária do novo vínculo, mas à proteção do vínculo original, devendo observar o período legal de até três anos para fins de eventual recondução ao cargo anterior. 4. A limitação indevida da vacância a 90 dias, seguida de exoneração sem a instauração de processo administrativo, viola os princípios do contraditório, da ampla defesa e da segurança jurídica, nos termos do art. 5º, incisos LIV e LV, da CF/1988, configurando nulidade do ato administrativo. 5. A ausência de prova concreta de abalo à honra ou à imagem da servidora afasta o reconhecimento de danos morais, por se tratar de mero dissabor funcional decorrente da atuação administrativa. IV. DISPOSITIVO E TESE 6. Recurso parcialmente provido. Tese de julgamento: 1. O servidor público estável que toma posse em novo cargo inacumulável faz jus à vacância do cargo anterior pelo prazo de até três anos, independentemente da natureza estatutária ou celetista do novo vínculo. 2. A exoneração do servidor público estável sem a prévia instauração de processo administrativo, com observância do contraditório e da ampla defesa, é nula. 3. A ilegalidade do ato de exoneração, por si só, não gera dever de indenizar por danos morais quando não demonstrado efetivo abalo à honra ou imagem do servidor. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, incisos LIV e LV; art. 37, XVI. Lei nº 8.112/1990, arts. 29, I, e 33, VIII. Lei Complementar Municipal nº 25/2005, art. 55, V. Jurisprudência relevante citada: TRF-4, ApRemNec 5025904-81.2021.4.04.7200, Rel. Des. Roger Raupp Rios, 3ª Turma, j. 11.04.2023; TJ-MS, Remessa Necessária Cível 0800677-43.2023.8.12.0046, Rel. Des. Marco André Nogueira Hanson, 3ª Câmara Cível, j. 26.01.2024. DECISÃO
Decisão (expediente) - PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO APELAÇÃO CÍVEL Nº 0802744-04.2020.8.10.0058
Cuida-se de apelação cível interposta por Suhelen da Silva Brandão contra a decisão proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Cível do Termo Judiciário de São José de Ribamar, que julgou improcedente julgou improcedentes os pedidos formulados na petição inicial, os quais visavam à anulação do ato administrativo de exoneração e à concessão de indenização por danos morais. A autora narrou na inicial que foi nomeada ao cargo público efetivo de Auxiliar de Consultório Dentário, no ano de 2007, após aprovação em concurso público municipal. Em 2018, foi aprovada em novo certame público para o cargo de Técnica em Enfermagem na EBSERH — entidade pública federal de natureza jurídica diversa, celetista — ocasião em que, diante da então vedação à acumulação de cargos na área da saúde, pleiteou administrativamente a vacância do cargo municipal pelo prazo de três anos, período correspondente ao estágio probatório previsto para eventual retorno. Ocorre que foi concedida vacância por apenas 90 dias e não de 03 anos, como requerido. Após esse período, a autora foi exonerada sem a instauração de processo administrativo prévio. Com base nisso, a parte autora alegou nulidade dos atos administrativos que concederam vacância parcial e determinaram a exoneração, por ausência de contraditório e ampla defesa, bem como violação ao seu direito de retorno ao cargo público de origem. O Magistrado julgou improcedentes os pedidos, por entender que a concessão da vacância pelo prazo de 90 dias observou os limites legais e contratuais aplicáveis ao caso, notadamente por se tratar de vínculo celetista com a EBSERH, cujos empregados não possuem estabilidade nos moldes do art. 41 da Constituição Federal. Considerou, ainda, que a autora não demonstrou nos autos a existência de compatibilidade de horários entre os cargos. Por fim, entendeu que não restou caracterizada a prática de ato ilícito por parte da Administração Pública, razão pela qual afastou a possibilidade de indenização por danos morais. Inconformada insurgiu-se a autora, defendendo que a sentença de improcedência interpretou de forma equivocada o regime jurídico aplicável à espécie e que desconsiderou precedentes jurisprudenciais que admitem a concessão da vacância por três anos, mesmo nos casos de vínculo celetista no novo cargo. Requer, assim, a reforma integral da sentença, com o reconhecimento da nulidade da exoneração e a procedência dos pedidos iniciais. Nas contrarrazões, o Município de São José de Ribamar sustenta a legalidade dos atos administrativos praticados, defendendo que a concessão da vacância por 90 dias decorreu da previsão contida no contrato de trabalho firmado com a EBSERH, o qual estabelecia período de experiência por esse mesmo prazo. Alega que empregados públicos não são abrangidos pela estabilidade prevista no art. 41 da CF/88, o que justificaria a limitação do afastamento. Aduz, ainda, que a autora não comprovou a compatibilidade de horários entre os dois cargos, condição essencial para permitir eventual acumulação, conforme dispõe o art. 37, XVI, da Constituição Federal. A Procuradoria Geral de Justiça não manifestou interesse no feito. Era o que cabia relatar. Presentes os pressupostos de admissibilidade da remessa, conheço do recurso e passo à análise do mérito, com base na prerrogativa constante do art. 932, do Código de Processo Civil que permite ao relator decidir monocraticamente a presente remessa, na medida em que já há jurisprudência firme nesta Corte e nos Tribunais Superiores acerca dos temas trazidos ao segundo grau. A controvérsia dos autos cinge-se à legalidade da exoneração da autora após a concessão de vacância pelo prazo de 90 dias, período este fundamentado pela Administração com base no contrato de experiência firmado entre a recorrente e a EBSERH. A autora alega, entretanto, que teria direito à concessão de vacância pelo prazo de três anos, conforme previsto no regime jurídico estatutário municipal, permitindo eventual retorno ao cargo anterior, o que não foi observado pela municipalidade, que determinou sua exoneração sem instauração de processo administrativo. Pois bem. A vacância constitui forma de desligamento do servidor público do cargo ocupado, sendo gênero do qual se extraem diversas espécies, como a exoneração, a demissão, a aposentadoria, o falecimento, a readaptação, bem como a posse em outro cargo inacumulável — esta última, no caso concreto, prevista no art. 55, V, da Lei Complementar Municipal nº 25/2005 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de São José de Ribamar). No ordenamento jurídico pátrio, o instituto da vacância por posse em outro cargo público não acumulável não constitui um desligamento absoluto e definitivo, mas sim uma vacância com possibilidade de reversão, nos termos dos arts. 29, I, e 33, VIII, da Lei nº 8.112/90, aplicáveis por analogia, em respeito ao princípio da isonomia. Essa espécie de vacância é compatível com o direito à recondução do servidor ao cargo anteriormente ocupado, caso haja inabilitação no estágio probatório do novo vínculo ou, até mesmo, por desistência voluntária do servidor antes da aquisição de estabilidade. Dessa forma, a finalidade da regra é garantir que o servidor público estável não seja penalizado por buscar sua ascensão funcional ou ingresso em nova carreira no âmbito do serviço público, sem, com isso, renunciar de forma automática e irrevogável ao cargo anterior, desde que o retorno se dê dentro do prazo legal de três anos. No caso dos autos, a recorrente ocupava cargo público efetivo no Município de São José de Ribamar desde 2007, tendo adquirido estabilidade. Foi posteriormente aprovada em novo concurso público para emprego público na EBSERH, razão pela qual requereu vacância no vínculo municipal. Ocorre que, ao invés de ser-lhe concedido o prazo de três anos, previsto legalmente para fins de recondução, o ente municipal limitou o afastamento ao período de 90 dias, fundando-se exclusivamente na cláusula de experiência prevista no contrato celetista firmado com a EBSERH. Tal interpretação, todavia, não encontra respaldo legal. A vacância prevista para posse em cargo inacumulável não está subordinada à natureza do novo vínculo (estatutário ou celetista), mas sim à proteção do vínculo original do servidor perante o Estado. A saber: ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADO. CABIMENTO DA VACÂNCIA DE CARGO PÚBLICO. ART. 33, VIII, DA LEI 8.112/90. OCUPAÇÃO DE EMPREGO PÚBLICO. CABIMENTO DA RECONDUÇÃO EM CASO DE INABILITAÇÃO NO PERÍODO DE EXPERIÊNCIA APLICÁVEL AO EMPREGO PÚBLICO. 1. O impetrante, na condição de Assistente de Administração junto à UFSC, requereu a vacância do cargo que ocupava, na forma do art. 33, VIII, da Lei 8.112/90, a contar da data prevista para sua admissão no emprego público de Economista junto à CELESC Distribuição S/A. 2. A jurisprudência do STJ consagrou o entendimento de que o servidor público possui direito líquido e certo à vacância quando tomar posse em cargo público, independentemente do regime jurídico do novo cargo. 3. Os institutos da vacância e da recondução têm por finalidade garantir ao servidor público federal sua permanência na esfera do serviço público, sem, como isso, tolher o inalienável direito de buscar sua evolução profissional. Dessa forma, sob pena de afronta ao princípio da isonomia, deve a regra dos arts. 29, I, e 33, VIII, da Lei 8.112/90 ser estendida às hipóteses em que o ex-ocupante de cargo público efetivo pleiteia a declaração de vacância para ocupar emprego público federal, garantindo-lhe, por conseguinte, se necessário, sua recondução ao cargo de origem. 4. Razoável a estipulação de prazo-limite para a recondução correspondente à duração do período de experiência previsto especificamente para a carreira do impetrante, mais benéfico do que aquele estipulado pelo Juízo a quo. (TRF-4 - ApRemNec: 50259048120214047200 SC, Relator.: ROGER RAUPP RIOS, Data de Julgamento: 11/04/2023, 3ª Turma) REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL, COM PEDIDO DE LIMINAR – MÉRITO – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL ESTÁVEL – ESTÁGIO PROBATÓRIO EM OUTRO CARGO PÚBLICO – RECONDUÇÃO AO CARGO ANTERIORMENTE OCUPADO – POSSIBILIDADE – SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PGJ. É evidente o direito de o servidor estável requerer a vacância de seu cargo público por motivo de posse em outro inacumulável, sem que isso condicione ao fim do vínculo jurídico com a Administração Pública anterior, havendo a garantia de que, ocorrendo uma das hipóteses legais, seja reconduzido ao cargo anteriormente ocupado, ser aproveitado em outro, ou ainda ser posto em disponibilidade. (TJ-MS - Remessa Necessária Cível: 0800677-43.2023.8.12.0046 Chapadão do Sul, Relator.: Des. Marco André Nogueira Hanson, Data de Julgamento: 26/01/2024, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 29/01/2024) O vínculo jurídico com o serviço público originário somente se encerra com a aquisição da estabilidade no novo regime jurídico, o que significa que não se pode exigir do servidor estável a renúncia ao cargo anterior enquanto não consolidada sua permanência no novo cargo. Negar tal direito implicaria violação ao princípio da confiança legítima e da segurança jurídica, pilares do Estado Democrático de Direito. No caso presente, a Administração Municipal não apenas limitou de forma indevida o prazo de vacância a 90 dias, como procedeu à exoneração da servidora sem a instauração de processo administrativo e sem garantir o contraditório e a ampla defesa, circunstância que por si só macula de nulidade o ato administrativo, à luz do art. 5º, incisos LIV e LV, da Constituição da República. Diante desse contexto, mostra-se forçosa a reforma da sentença recorrida, para reconhecer a nulidade do ato administrativo de exoneração, restabelecendo-se o direito da apelante à vacância pelo período de até três anos, contados da data da posse no novo cargo, com reintegração ao cargo de origem e a preservação de seus direitos funcionais e financeiros. No tocante ao pedido de indenização por danos morais, entendo que, embora configurada a ilegalidade do ato de exoneração, não restou devidamente demonstrado abalo moral grave à honra ou imagem da autora que extrapole os meros dissabores funcionais decorrentes do ato administrativo, razão pela qual afasto a condenação do ente público ao pagamento de danos morais, por ausência de comprovação concreta.
Ante o exposto, dou provimento parcial do recurso, para declarar a nulidade do ato de exoneração da servidora, reconhecendo o direito à vacância pelo prazo de três anos, com a consequente recondução cargo de origem. Cópia desta decisão servirá de ofício para fins de cumprimento. Publique-se e cumpra-se. São Luís, data do sistema. Des. JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF Relator