5000397-83.2019.8.13.0126

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE MINAS GERAIS Justiça de Primeira Instância Comarca de Capinópolis / Vara Única da Comarca de Capinópolis Avenida 111, 465, Centro, Capinópolis - MG - CEP: 38360-000 PROCESSO Nº: 5000397-83.2019.8.13.0126 CLASSE: [CÍVEL] MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) ASSUNTO: [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Exclusão - ICMS] AUTOR: CARVALHO SUPERMERCADO EIRELI - EPP CPF: 14.***.***/0001-10 RÉU: CHEFE DA ADMINISTRAÇÃO FAZENDA DA SECRETARIA DA FAZENDA ESTADUAL DE MINAS GERAIS CPF: não informado

SENTENÇA

1.

RELATÓRIO

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por CARVALHO SUPERMERCADO EIRELI - EPP, pessoa jurídica de direito privado, devidamente qualificada nos autos, contra ato supostamente ilegal atribuído ao CHEFE DA ADMINISTRAÇÃO FAZENDÁRIA ESTADUAL DE MINAS GERAIS, visando proteger direito líquido e certo que alega ter sido violado. Na petição inicial (ID 84912404), a impetrante narra, em síntese, que, na qualidade de consumidora de energia elétrica, é contribuinte do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) e se insurge contra dois aspectos da tributação promovida pelo Estado de Minas Gerais.

O primeiro ponto de inconformismo refere-se à composição da base de cálculo do imposto, a qual, segundo alega, inclui indevidamente os valores correspondentes à Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD). Sustenta que tais tarifas remuneram atividades-meio (transporte e distribuição) e não a energia efetivamente consumida, que seria a única mercadoria objeto da operação tributável, pugnando pela exclusão de tais encargos da base de cálculo do ICMS.

O segundo ponto de sua pretensão diz respeito à alíquota do imposto. A impetrante argumenta que a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), aplicada sobre o fornecimento de energia elétrica para a classe comercial, viola o princípio constitucional da seletividade, previsto no artigo 155, §2º, III, da Constituição Federal. Defende que, por ser a energia elétrica um bem essencial, sua tributação deveria ocorrer pela alíquota geral de 18% (dezoito por cento), vigente no Estado de Minas Gerais para as operações em geral.

Com base nesses fundamentos, requereu a concessão da segurança para: (a) determinar a exclusão da TUST e da TUSD da base de cálculo do ICMS; (b) declarar a inconstitucionalidade da alíquota de 25% e determinar a aplicação da alíquota de 18%; e (c) assegurar o direito à restituição dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos, corrigidos monetariamente. A petição inicial foi instruída com os documentos necessários (IDs 84912407 a 84912423).

Em despacho inicial, foi determinada a notificação da autoridade coatora para prestar informações e a cientificação do órgão de representação judicial do Estado de Minas Gerais (ID 85631983). A autoridade impetrada, representada pela Advocacia-Geral do Estado, prestou informações (ID 94046993). Preliminarmente, requereu a suspensão do processo em razão da afetação da matéria ao rito dos recursos repetitivos (Tema nº 986 do STJ).

No mérito, defendeu a legalidade da inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS, sustentando que o valor da operação de fornecimento de energia elétrica é uno e indissociável, abrangendo todas as etapas da cadeia produtiva, desde a geração até a entrega ao consumidor final. Invocou a presunção de legitimidade dos atos administrativos e o princípio da legalidade estrita (ID 94046993). O Ministério Público, em sua primeira manifestação, opinou pela não intervenção no feito, por entender que a lide versa sobre direitos patrimoniais disponíveis (ID 94249110).

Em 09/12/2019, a própria impetrante peticionou requerendo a suspensão do processo até o julgamento do Tema Repetitivo nº 986 pelo Superior Tribunal de Justiça, o que foi deferido por este Juízo em 19/12/2019 (IDs 96738775 e 98457463). Após o julgamento do referido tema, o processo retomou seu curso. Em 19/02/2025, a impetrante apresentou nova manifestação, na qual invocou o julgamento do Tema nº 745 de Repercussão Geral pelo Supremo Tribunal Federal (STF), que declarou a inconstitucionalidade da fixação de alíquota de ICMS para energia elétrica em patamar superior à alíquota geral, para reforçar seu pedido de aplicação da alíquota de 18% (ID 103.***.***-37).

Os autos vieram conclusos para sentença.

É o relatório do necessário. Passo a fundamentar e a decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO O processo encontra-se em ordem, não havendo nulidades a serem sanadas. As partes são legítimas, estão devidamente representadas, e o interesse de agir se faz presente. Passa-se à análise das questões preliminares e, em seguida, ao mérito da impetração. 2.1 PRELIMINAR 2.1.1 Da Ausência de Direito Líquido e Certo A autoridade impetrada sustenta, em preliminar, a inadequação da via eleita, sob o argumento de ausência de direito líquido e certo, por entender que a matéria em debate exigiria dilação probatória (ID 94046993).

O Mandado de Segurança é o remédio constitucional destinado a proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, contra ato ilegal ou com abuso de poder de autoridade pública (artigo 5º, inciso LXIX[1], da Constituição Federal). O conceito de direito líquido e certo é de natureza processual e se refere àquele direito cuja existência pode ser demonstrada de plano, por meio de prova pré-constituída, sem a necessidade de instrução probatória para a elucidação dos fatos.

No presente caso, as controvérsias apresentadas pela parte impetrante são de natureza eminentemente jurídica. A primeira delas diz respeito à composição da base de cálculo do ICMS, especificamente sobre a legalidade da inclusão das tarifas TUST e TUSD. A segunda versa sobre a constitucionalidade da alíquota do imposto aplicada ao fornecimento de energia elétrica, à luz do princípio da seletividade.

Ambas as questões dependem da interpretação de dispositivos constitucionais e infraconstitucionais, e não de uma complexa apuração fática. Os fatos que fundamentam a pretensão - a condição de consumidora de energia elétrica e a incidência do tributo na forma impugnada - estão devidamente comprovados pelos documentos que acompanham a petição inicial, notadamente as faturas de energia. Portanto, a matéria dispensa dilação probatória, sendo a via mandamental adequada para a análise do pleito.

A jurisprudência, inclusive a citada pela própria defesa em sua manifestação, estabelece que a ausência de prova pré-constituída leva à denegação da segurança por falta de um dos pressupostos da ação, o que não se confunde com a improcedência do pedido. No entanto, como os fatos estão documentalmente provados, a análise do direito invocado é perfeitamente cabível. Desse modo, REJEITO a preliminar de inadequação da via eleita. 2.2 MÉRITO Superada a questão preliminar, passo ao exame do mérito da controvérsia, que se desdobra em dois pedidos principais: (i) a composição da base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica e (ii) constitucionalidade da alíquota aplicada. 2.2.1 Da Base de Cálculo do ICMS e da Inclusão das Tarifas TUST e TUSD A impetrante alega a ilegalidade da inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS.

Argumenta que o fato gerador do imposto é a circulação da mercadoria (energia elétrica), que se perfectibiliza apenas com a sua efetiva entrega e consumo, não abrangendo as etapas de transmissão e distribuição, as quais seriam atividades-meio remuneradas por tarifas específicas. A autoridade impetrada, por sua vez, defende que a operação de fornecimento de energia elétrica é um processo complexo e indissociável, cujo valor final, que constitui a base de cálculo do ICMS, necessariamente engloba todos os custos incorridos para que a energia chegue ao consumidor, incluindo, portanto, a transmissão e a distribuição.

A matéria foi objeto de ampla e longa controvérsia nos tribunais pátrios. Por um longo período, prevaleceu no Superior Tribunal de Justiça o entendimento consolidado na Súmula nº 166[2], segundo a qual “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. Esse enunciado era frequentemente invocado, por analogia, para sustentar que as fases de transmissão e distribuição seriam meros deslocamentos, não se confundindo com a operação de venda ao consumidor final.

Contudo, a questão foi definitivamente pacificada pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Recursos Especiais nº 1.699.851/TO, 1.692.023/MT, 1.734.902/SP e 1.734.946-SP, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema nº 986[3]), em 13/03/2024. Naquela oportunidade, o STJ firmou a seguinte tese, de observância obrigatória: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.” (REsp n. 1.734.946/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 13/3/2024, DJe de 29/5/2024.) O fundamento central da decisão é que a operação de fornecimento de energia elétrica é complexa e una, não sendo possível dissociar as fases de geração, transmissão e distribuição.

O fato gerador do ICMS é a operação como um todo, cujo preço final pago pelo consumidor necessariamente engloba os custos incorridos em todas as etapas indispensáveis para que a energia chegue ao seu estabelecimento. Assim, o “valor da operação”, que constitui a base de cálculo do imposto, é o preço final do serviço, o qual, necessariamente, remunera toda essa cadeia. A cobrança da TUST e da TUSD na fatura do consumidor final representa, portanto, um dos componentes do custo total da operação mercantil tributável.

Ou seja, a TUST e a TUSD não são meros acessórios, mas componentes essenciais do custo da operação final de consumo, integrando, portanto, o valor da operação que constitui a base de cálculo do imposto. Adicionalmente, importa registrar que, no julgamento do referido tema, o Superior Tribunal de Justiça modulou os efeitos de sua decisão. Estabeleceu que o novo entendimento se aplicaria, com a ressalva de que seriam mantidos os efeitos das decisões de antecipação de tutela que, tendo sido proferidas até 27/03/2017, estivessem ainda vigentes na data do julgamento do repetitivo e autorizassem o recolhimento do ICMS sem a inclusão das referidas tarifas.

A presente ação foi ajuizada em 19/09/2019, data posterior ao marco temporal fixado, não se enquadrando, portanto, na exceção estabelecida pela modulação. Dessa forma, seguindo o precedente vinculante do Superior Tribunal de Justiça, a pretensão da impetrante de excluir a TUST e a TUSD da base de cálculo do ICMS não encontra amparo legal, devendo ser julgada improcedente neste ponto. 2.2.2 Da Alíquota do ICMS sobre Energia Elétrica e o Princípio da Seletividade O segundo ponto de insurgência da impetrante refere-se à alíquota do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica.

Alega a impetrante que a aplicação da alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), prevista na legislação estadual para a classe “Comercial, Serviços e outras Atividades”, viola o princípio da seletividade tributária, uma vez que a energia elétrica é um bem essencial e, portanto, não poderia ser tributada com alíquota superior à geral, de 18% (dezoito por cento). A Constituição Federal, em seu artigo 155, §2º, inciso III[4], faculta aos Estados e ao Distrito Federal a adoção da técnica da seletividade para o ICMS, de modo que as alíquotas sejam fixadas “em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços”.

Referido dispositivo constitucional estabelece que o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços. Isso significa que, uma vez que o legislador estadual opte por adotar a seletividade - como fez o Estado de Minas Gerais, ao estabelecer diferentes alíquotas para diferentes produtos e serviços - , ele fica vinculado ao critério da essencialidade.

Produtos e serviços essenciais devem ser tributados com alíquotas menores, enquanto os supérfluos podem sofrer uma carga tributária maior. A energia elétrica, sem qualquer dúvida, é um bem essencial na sociedade contemporânea, indispensável para o desenvolvimento de atividades econômicas, para o bem-estar social e para a dignidade da pessoa humana. A sua ausência inviabiliza o funcionamento de residências, hospitais, escolas e, no caso da impetrante, de estabelecimentos comerciais.

A Lei Estadual nº 6.763/1975, que consolida a legislação tributária de Minas Gerais, adotou expressamente a técnica da seletividade em seu artigo 12, ao fixar alíquotas distintas para diferentes operações e prestações. Para as operações internas em geral, a alíquota é de 18% (dezoito por cento), conforme o artigo 12, inciso I, alínea “d”, item d.1’”[5]. Por outro lado, para o fornecimento de energia elétrica destinado a consumidores da classe comercial, a mesma lei, em seu artigo 12, inciso I, alínea “a”[6], remete à Tabela F, que, em seu item 12[7], estabelece a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento).

A controvérsia sobre a aplicação de alíquotas majoradas de ICMS sobre serviços essenciais, como energia e telecomunicações, foi definitivamente resolvida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 714.139/SC (Tema nº 745[8] de Repercussão Geral). Na ocasião, a Corte fixou a seguinte tese: “Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.” (RE 714139, Relator(a): Marco Aurélio, Relator(a) p/ Acórdão: Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 18-12-2021, Processo Eletrônico Repercussão Geral - Mérito DJe-049 Divulg 14-03-2022 Public 15-03-2022) O Supremo Tribunal Federal reconheceu que a energia elétrica é um bem essencial e, portanto, a imposição de uma alíquota superior à geral viola os princípios da seletividade e da isonomia tributária.

A decisão da Suprema Corte é de aplicação obrigatória a todos os processos que versem sobre a mesma matéria. No presente caso, é incontroversa a aplicação de uma alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o consumo de energia elétrica da impetrante, patamar superior à alíquota geral de 18% (dezoito por cento) vigente no Estado de Minas Gerais. Tal prática, conforme a tese firmada no Tema nº 745, é inconstitucional.

O STF, ao julgar a matéria, também decidiu modular os efeitos de sua decisão, estabelecendo que a inconstitucionalidade das alíquotas majoradas só produziria efeitos a partir do exercício financeiro de 2024. Contudo, a modulação ressalvou expressamente as ações judiciais ajuizadas até a data do início do julgamento de mérito, que ocorreu em 05/02/2021. Considerando que o presente Mandado de Segurança foi impetrado em 19/09/2019, ou seja, antes do marco temporal fixado pelo STF, a impetrante faz jus à aplicação da tese sem as restrições da modulação.

Assim, assiste-lhe o direito de ter a alíquota do ICMS sobre seu consumo de energia elétrica reduzida ao patamar de 18% (dezoito por cento), bem como ao reconhecimento do direito à restituição dos valores pagos a maior nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, observada a prescrição quinquenal. 2.2.3 Da Repetição do Indébito Acolhido parcialmente o pedido, no que concerne à inconstitucionalidade da alíquota, surge o direito à restituição dos valores pagos a maior.

A impetrante pleiteia a devolução do indébito tributário referente aos 5 (cinco) anos anteriores à propositura da ação. O Mandado de Segurança, conforme consolidado na jurisprudência pátria, não é substitutivo de ação de cobrança (Súmula nº 269[9] do STF). No entanto, a concessão da segurança para declarar a inexigibilidade de um tributo ou a aplicação de uma alíquota menor gera, como consequência lógica, o direito à repetição ou compensação dos valores indevidamente recolhidos, respeitado o prazo prescricional quinquenal (Súmula nº 271[10] do STF).

Por outro lado, o Mandado de Segurança é via processual adequada para se declarar o direito à compensação ou à restituição de indébito tributário, conforme entendimento consolidado na Súmula nº 213[11] do Superior Tribunal de Justiça. Portanto, a segurança deve ser concedida para declarar o direito da impetrante à restituição ou compensação dos valores de ICMS pagos a maior, correspondentes à diferença entre a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) e a alíquota geral de 18% (dezoito por cento), nos 5 (cinco) anos que antecederam a impetração do writ, a ser apurado em via administrativa ou em ação própria de repetição de indébito, com a devida correção monetária e juros nos termos da legislação aplicável.

3.

DISPOSITIVO

Diante do exposto, e por tudo o que dos autos consta, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA para: 3.1 DENEGAR a segurança no que se refere ao pedido de exclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) da base de cálculo do ICMS, em conformidade com a tese fixada no Tema nº 986 do Superior Tribunal de Justiça. 3.2 DECLARAR, em controle difuso, a inconstitucionalidade da aplicação da alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) de ICMS sobre as operações de fornecimento de energia elétrica à impetrante, por violação ao princípio da seletividade, nos termos da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 745 da Repercussão Geral. 3.3 DECLARAR o direito líquido e certo da impetrante, ARVALHO SUPERMERCADO EIRELI – EPP, de não se sujeitar à alíquota de ICMS de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o fornecimento de energia elétrica, e DETERMINAR que a autoridade impetrada passe a aplicar, a partir da notificação desta sentença, a alíquota geral interna de 18% (dezoito por cento), conforme o artigo 12, inciso I, alínea “d”, item “d.1”, da Lei Estadual nº 6.763/1975 e o entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal no Tema nº 745 de Repercussão Geral. 3.4 DECLARAR o direito da impetrante à restituição ou compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS nos 5 (cinco) anos anteriores à data da impetração (19/09/2019), correspondentes à diferença entre a alíquota aplicada e a alíquota geral de 18% (dezoito por cento), devidamente atualizados, a serem apurados e satisfeitos na via administrativa ou em ação judicial própria. 3.4.1 Os valores deverão ser corrigidos monetariamente desde a data de cada pagamento indevido (Súmula nº 162 do STJ) e acrescidos de juros de mora a partir do trânsito em julgado desta decisão (Súmula nº 188 do STJ). 3.5 EXTINGUIR O PROCESSO, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. 3.6 ISENTAR o Estado de Minas Gerais ao pagamento das custas processuais, nos termos do artigo 10, inciso I, da Lei Estadual nº 14.939/2003. 3.7 DEIXAR DE CONDENAR ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009 e da Súmula nº 105 do STJ. 3.8 DECLARAR que a presente sentença se sujeita ao reexame necessário, nos termos do artigo 14, §1º, da Lei nº 12.016/2009. 3.9.1 Decorrido o prazo para recurso voluntário, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais. 3.10

Publique-se.

Registre-se. Intimem-se.

Cumpra-se. Capinópolis, data da assinatura eletrônica. GABRIELA FURTADO ARJA DE OLIVEIRA GOMES Juíza de Direito Vara Única da Comarca de Capinópolis [1] Art.5º.

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por “habeas-corpus” ou “habeas-data”, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; [2] Súmula nº 166 do STJ: “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.” (1ª Seção, julgado em 14/08/1996, DJ 23/08/1996, p. 29382) [3] REsp n. 1.734.946/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 13/3/2024, DJe de 29/5/2024. [4] Art. 155. §2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços; [5] Art.

12. As alíquotas do imposto, nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, são:

I - nas operações e prestações internas: d) 18% (dezoito por cento): d.1) nas operações e nas prestações não especificadas na forma das alíneas anteriores; [6] Art.

12. As alíquotas do imposto, nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, são:

I - nas operações e prestações internas: a) 25% (vinte e cinco por cento), nas operações com as mercadorias e nas prestações de serviços relacionados na Tabela “F”, anexa a esta Lei; [7]

12 - Energia elétrica para consumo da classe Comercial, Serviços e outras Atividades, assim definida pela Agência Nacional de Energia Elétrica - Aneel -, exceto para os imóveis das entidades religiosas, das entidades beneficentes educacionais, de assistência social ou de saúde, inclusive filantrópicas, e dos hospitais públicos e privados. [8] RE 714139, Relator(a): Marco Aurélio, Relator(a) p/ Acórdão: Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 18-12-2021, Processo Eletrônico Repercussão Geral - Mérito DJe-049 Divulg 14-03-2022 Public 15-03-2022. [9] Súmula nº 269 do STF: “O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.” (Data de Aprovação Sessão Plenária de 13/12/1963) [10] Súmula nº 271 do STF: “Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.” (Data de Aprovação Sessão Plenária de 13/12/1963) [11] Súmula nº 213 do STJ: “O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária. (1ª Seção, julgado em 23/09/1998, DJ 02/10/1998, p. 250)