PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE MINAS GERAIS Justiça de Primeira Instância Comarca de Rio Pomba / Vara Única da Comarca de Rio Pomba Praça: Doutor Último de Carvalho, 234, Centro, Rio Pomba - MG - CEP: 36180-000 PROCESSO Nº: 5000577-64.2019.8.13.0558 CLASSE: [CÍVEL] PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) ASSUNTO: [Inadimplemento] AUTOR: ENERGISA MINAS RIO - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A. CPF: 19.***.***/0001-58 RÉU: SOMA INDUSTRIA E COMERCIO DE ALIMENTOS EIRELI CPF: 64.***.***/0001-00
SENTENÇA
I - Relatório Cuida-se de ação de cobrança manejada por ENERGISA MINAS GERAIS – DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A., em face de SOMA INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALIMENTOS – EIRELI, ambas já qualificadas. Requer a autora a condenação da requerida ao pagamento da dívida no valor de R$ 204.065,92 (duzentos e quatro mil, sessenta e cinco reais e noventa e dois centavos), referente ao valor do ICMS sobre a parcela subvencionada da CDE, que a requerida teria deixado de pagar, tendo a requerente recolhido a diferença devida aos cofres do Estado de Minas Gerais.
A inicial veio acompanhada de documentos. Audiência de conciliação realizada em ID 32151407, em que não foi possível a composição de acordo. Devidamente citada, a requerida apresentou contestação (ID 95205976), na qual aduziu, em síntese: a ausência das condições da ação – ilegitimidade de parte e falta de interesse de agir; a prejudicial de mérito da prescrição referente à cobrança do tributo; no mérito, a aplicação do CDC; a não incidência do ICMS sobre a subvenção econômica; a responsabilidade tributária da autora como substituta da desoneração do contribuinte; e a impossibilidade de pedido regressivo.
No mérito, arguiu a improcedência total dos pedidos iniciais. A requerente apresentou impugnação à contestação em ID 105544226. Em seguida, foi determinada a suspensão por incidente de resolução de demandas repetitivas, em razão do Tema 986 do STJ, que foi afetado. Por conseguinte, a autora manifestou-se em ID 119166231, requerendo o prosseguimento do feito, nos termos do art. 1.037, § 9º, do CPC. Em ID 2586286434, a requerida pugnou pela manutenção da suspensão do feito.
Em petição de ID 107683114, a requerente pugnou pela produção de prova pericial contábil. Em ID 116149664, foi determinada a suspensão do feito até julgamento definitivo do Tema 986/STJ. No ID 119166231, a requerente intentou realizar distinguishing entre a questão posta nos autos e aquela objeto do Tema 986/STJ. No ID 4481943090, foi reconhecida a distinção e determinado o prosseguimento do feito.
Na mesma decisão, foi rejeitada a preliminar de prescrição e deferida a produção de prova pericial contábil, com a nomeação de perito contador através do Banco de Dados do TJMG. Indicados assistentes técnicos e apresentados quesitos (IDs 5671203013 e 5740588068). A requerida interpôs agravo de instrumento, ao qual foi atribuído efeito suspensivo, conforme decisão de ID 6892528131. No acórdão de ID 100.***.***-50, foi dado provimento ao recurso para determinar a suspensão do feito até posterior determinação ou julgamento definitivo pelo STJ, nos autos do Tema 986.
Em petição de ID 102.***.***-23, a requerente informou o julgamento do Tema 986/STJ e requereu o prosseguimento do feito. No ID 102.***.***-27, foi determinada a nomeação do próximo perito da lista e que fosse dado cumprimento à decisão de ID 4481943090. Laudo pericial contábil apresentado no ID 104.***.***-24. Manifestação da requerida sobre o laudo pericial (ID 104.***.***-88) e da autora (ID 104.***.***-00).
Homologado o laudo pericial e oportunizada a apresentação de memoriais pelas partes (ID 104.***.***-19). Em memoriais de ID 104.***.***-03, a parte ré sustenta, preliminarmente, a prescrição da pretensão autoral, com base no art. 206, § 3º, inciso IV, do Código Civil, por se tratar de suposto enriquecimento sem causa. Alega que o prazo prescricional teve início no vencimento de cada fatura de energia elétrica (fevereiro de 2013 a agosto de 2014), e não a partir do pagamento posterior feito pela autora ao Fisco, sendo, portanto, a ação ajuizada fora do prazo legal.
No mérito, afirma que a ENERGISA agiu de forma unilateral ao optar por não cobrar o ICMS incidente sobre o subsídio tarifário da Conta de Desenvolvimento Energético (CDE) no período mencionado, sem qualquer comunicação ou consentimento da ré. Tal conduta, segundo a ré, foi estratégica e assumida integralmente pela autora, que agora tenta transferir os riscos de sua própria decisão. A ré nega a ocorrência de enriquecimento ilícito, alegando que pagou corretamente todas as faturas conforme apresentadas pela autora, não obtendo qualquer vantagem indevida.
Argumenta, ainda, que a controvérsia sobre a incidência do ICMS era notória e complexa, e que a autora, ciente disso, decidiu, por conveniência, não incluir o tributo nas cobranças. Defende que a presente ação tem natureza civil, e não tributária, sendo inadequada a tentativa da autora de utilizar o instituto do enriquecimento sem causa como meio para ressarcimento de um ônus tributário que, por lei, era de sua exclusiva responsabilidade enquanto agente arrecadador.
Ao final, requer o reconhecimento da prescrição e a total improcedência dos pedidos iniciais, com o afastamento de qualquer responsabilidade da ré quanto ao pagamento dos valores discutidos. A parte autora não apresentou memoriais. Vieram os autos conclusos.
É o relatório do necessário.
Decido.
II – Fundamentação O feito está em ordem, com partes legítimas e bem representadas. Ausentes nulidades e preliminares a serem analisadas de ofício, passo à análise das preliminares suscitadas pelas partes. Prescrição A preliminar de prescrição já foi afastada por este juízo em decisão saneadora, proferida no ID 4481943090. Ausência de interesse processual A parte requerida sustenta a ausência de interesse processual, pois ausente necessidade e adequação em relação à presente ação de cobrança.
Nesse sentido, aduz que a autora não logrou êxito em comprovar que ela é a responsável pelo pagamento dos valores questionados, nem teria demonstrado que lhe notificou extrajudicialmente, de modo a constituí-la em mora. Destaca, ainda, que a autora suspendeu a cobrança do valor e, portanto, sob o ponto de vista do usuário de energia elétrica, o pagamento ficou condicionado a evento futuro e incerto, não mencionado.
Assim, defende inexistir dívida vencida passível de ser cobrada por meio da presente demanda. Pois bem. Os pressupostos para o ajuizamento da ação de cobrança compreendem legitimidade, interesse processual, possibilidade jurídica do pedido, prova do crédito inadimplido e respeito ao prazo prescricional. No caso em análise, foram apresentados documentos que, em tese, são capazes de comprovar o crédito, como os comprovantes de pagamento do tributo à Fazenda Estadual e o demonstrativo de tributos que seriam devidos pela requerida (ID 76137279, fl. 1).
A efetiva exigibilidade do crédito perseguido pela parte autora constitui matéria de mérito, a ser analisada em momento oportuno. Rejeito a preliminar. Ilegitimidade ativa A requerida suscita a ilegitimidade ativa da parte autora para lhe exigir o pagamento de crédito tributário, uma vez que não figura na relação jurídico-tributária e não é a destinatária do tributo. Contudo, sem razão. Inicialmente, observa-se que, consoante o entendimento consolidado do STJ, as condições da ação são averiguadas de acordo com a teoria da asserção (REsp 1.605.470-RJ, Terceira Turma, DJe 01/12/2016; REsp 1.314.946-SP, Quarta Turma, DJe 09/09/2016), razão pela qual, para que se reconheça a legitimidade ativa, os argumentos aduzidos na inicial devem possibilitar a inferência, em um exame puramente abstrato, de que o requerente é pessoalmente responsável pela relação jurídica objeto da demanda.
No caso em análise, verifica-se que a parte autora deixou de proceder à cobrança, junto aos consumidores, entre fevereiro de 2013 e agosto de 2014, do ICMS incidente sobre o subsídio tarifário da Conta de Desenvolvimento Energético – CDE. Contudo, a parte autora foi cobrada de tais valores pelo Estado de Minas Gerais, tendo realizado tal pagamento, conforme ID 76137278, fls. 5-7. Assim, resta demonstrada a legitimidade da Energisa para proceder à cobrança dos valores pretendidos.
Logo, rejeito a preliminar. Mérito Inaplicabilidade do CDC Embora seja possível reconhecer que, em determinadas circunstâncias, as partes mantenham relação jurídica regida pelas normas consumeristas, tal hipótese não se aplica à presente demanda, a qual versa sobre ressarcimento de valores referentes ao ICMS incidente sobre subvenções tarifárias, no âmbito de relação de natureza tributária e regulatória, envolvendo obrigações decorrentes da substituição tributária assumida pela concessionária de energia elétrica.
A controvérsia posta nos autos não decorre da prestação de serviço de energia elétrica em si, tampouco de vício na prestação do serviço ou qualquer falha na relação contratual, mas sim da obrigação legal de recolhimento de tributo estadual e do posterior direito de regresso em face da parte beneficiária da subvenção, diante da não transferência, no momento oportuno, dos encargos tributários que lhe cabiam.
Portanto, a presente lide não se insere no campo de incidência do CDC, devendo ser apreciada sob a ótica do direito civil e tributário, afastando-se, assim, a aplicação das normas consumeristas ao caso. ICMS sobre CDE, responsabilidade e vedação ao enriquecimento sem causa Cinge-se a questão controvertida em aferir se é devida a condenação da requerida, Soma Indústria e Comércio de Alimentos – Eireli, ao pagamento de valores em favor da Energisa Minas Gerais – Distribuidora de Energia S.A., referentes à devolução de montante adimplido à Fazenda Pública Estadual a título de ICMS incidente sobre subsídios tarifários da CDE (Conta de Desenvolvimento Energético).
Assim, cabe aferir: a possibilidade de cobrança, em face da requerida, do ICMS incidente sobre a subvenção tarifária da CDE; a responsabilidade da parte ré (SOMA) pelo pagamento do tributo não cobrado oportunamente pela autora; e, por fim, se está configurado ou não o enriquecimento sem causa da parte requerida. Pois bem. A Conta de Desenvolvimento Energético – CDE, instituída pelo art. 13 da Lei nº 10.438/2002, consiste em mecanismo legal voltado à promoção do desenvolvimento energético nacional, com destaque para os objetivos de universalização do serviço de energia elétrica e garantia da modicidade tarifária.
Dentre suas finalidades, destaca-se a destinação de recursos à subvenção econômica das tarifas. Referidas subvenções, custeadas com recursos públicos da CDE, não se confundem com receitas tarifárias da concessionária de energia, tratando-se de incentivo econômico de natureza compensatória, voltado à equalização tarifária e à redução do custo final suportado por determinados consumidores. Assim, conforme informações disponibilizadas no endereço eletrônico da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE), “os recursos da CDE são arrecadados por meio de quotas anuais fixadas pela Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), pagas pelos agentes que comercializam energia para o consumidor, por meio de encargo tarifário a ser incluído nas tarifas dos sistemas de distribuição e transmissão, entre outras fontes.” O efetivo pagamento, pela parte autora, em favor do erário estadual, de valores referentes ao ICMS incidente sobre os subsídios tarifários da CDE, resta devidamente comprovado, conforme documentos carreados ao ID 76137278, fls. 5-7.
No que concerne à legalidade da inclusão de subsídios tarifários da CDE na base de cálculo do ICMS, esta resta evidenciada. No que tange ao ICMS, tem-se que seu fato gerador é a circulação de mercadoria, incidindo, no caso específico da energia elétrica, sobre o fornecimento efetivo ao consumidor final, o qual constitui a base de cálculo do tributo. A subvenção econômica concedida pela União, no âmbito da Conta de Desenvolvimento Energético – CDE, configura auxílio financeiro destinado a garantir a modicidade tarifária, compensando as distribuidoras pela receita não auferida em razão dos descontos aplicados.
Trata-se, portanto, de parcela que compõe o valor final da operação de fornecimento de energia elétrica. Dessa forma, considerando que a subvenção viabiliza a própria prestação do serviço e substitui parte do valor que seria diretamente pago pelo consumidor, conclui-se que integra o preço da operação e, por conseguinte, a base de cálculo do ICMS. Nesse sentido: “PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC.
INEXISTÊNCIA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. ENERGIA ELÉTRICA. INCLUSÃO DE SUBVENÇÃO ECONÔMICA. CONSUMIDORES DE BAIXA RENDA. LEI N. 10.604/02. CONTRARIEDADE AOS ARTS. 12, XII, E 13, VII E § 1°, DA LCP 87/96. NÃO DEMONSTRAÇÃO.
1. Recurso especial proveniente de mandado de segurança no qual se discute a inclusão do valor da subvenção econômica da Lei n. 10.604/2002 na base de cálculo do ICMS.
2. Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido.
3. É legítima a inclusão da subvenção econômica na base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica. O imposto estadual incide sobre o valor total da operação, segundo os arts. 12, XII, e 13, VII e § 1°, da Lei Complementar n. 87/96. A cobrança incide sobre o valor total, incluindo o da subvenção, porquanto este integra o preço final da tarifa de energia elétrica.
4. Excluir a subvenção da base de cálculo é prerrogativa dos Estados-membros, mediante convênio (Lei Complementar n. 24/75), o que não ocorre no caso em análise.
5. HÁ duas relações jurídicas distintas no caso: a) relação contratual entre a União e as concessionárias; e b) relação jurídico-tributária entre os estados e as concessionárias. A manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos com as concessionárias de energia elétrica não interfere na relação jurídico-tributária entre os estados e as concessionárias. Recurso especial improvido.” (REsp n. 1.286.705/SP, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 15/12/2015, DJe de 12/2/2016.) “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/1973. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 2/STJ. LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. ICMS. SUBVENÇÃO DA LEI 10.604/2002. ENQUADRAMENTO NO CONCEITO DE "VALOR DA OPERAÇÃO". INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS.
1. É inadmissível Recurso Especial quanto à questão (art. 6º do Decreto-Lei 4.657/1942), que, a despeito da oposição de Embargos Declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal de origem. Incidência da Súmula 211/STJ.
2. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC/1973.
3. "É legítima a inclusão da subvenção econômica na base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica. O imposto estadual incide sobre o valor total da operação, segundo os arts. 12, XII, e 13, VII e § 1°, da Lei Complementar n. 87/96. A cobrança incide sobre o valor total, incluindo o da subvenção, porquanto este integra o preço final da tarifa de energia elétrica" (REsp 1.286.705/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe 12/2/2016).
4. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.” (REsp n. 1.667.780/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 3/8/2017, DJe de 12/9/2017.) “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE RESSARCIMENTO - AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL - NÃO CONSTATAÇÃO - INTERESSE PROCESSUAL - VERIFICAÇÃO - ILEGITMIDADE PASSIVA - NÃO CONFIGURAÇÃO - DIREITO DE REGRESSO DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA - ICMS INCIDENTE SOBRE CONTA DE DESENVOLVIMENTO ENERGÉTICO (CDE) - VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA.
O prazo prescricional aplicável à ação de ressarcimento de valores de ICMS é trienal, contado a partir da data de adimplemento do valor cobrado, não havendo prescrição na hipótese, uma vez que o pagamento ocorreu em 21/12/2017 e a ação foi proposta em 27/11/2020. A legitimidade passiva da ré se confirma pela pertinência subjetiva à causa, visto que a apelante pode ser responsabilizada pelo não repasse do ICMS recolhido pela autora, conforme a teoria da asserção.
O interesse de agir da autora é presente, pois o ajuizamento da ação é necessário e adequado para a obtenção do ressarcimento dos valores de ICMS recolhidos e não repassados à ré, afastando-se a tese da falta de interesse processual. A inclusão dos subsídios tarifários da CDE na base de cálculo do ICMS é legítima, conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, sendo devida a restituição dos valores recolhidos a menor, evitando-se o enriquecimento sem causa da ré.” (TJMG - Apelação Cível 1.0000.24.165661-0/001, Relator(a): Des.(a) Jaqueline Calábria Albuquerque , 10ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 22/10/2024, publicação da súmula em 29/10/2024) “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO ICMS - DIREITO DE REGRESSO DA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA PELO PAGAMENTO REALIZADO AO FISCO - ICMS INCIDENTE SOBRE CONTA DE DESENVOLVIMENTO ENERGÉTICO (CDE) - RESSARCIMENTO DEVIDO - VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA - RECURSO PROVIDO. - Não sendo o ICMS arrecadado nos termos da Lei, o Estado determinará que assim se proceda, sendo o valor repassado ao consumidor final que é o contribuinte de fato e de direito do tributo. - A responsabilidade da concessionária de serviço de energia elétrica, como substituta tributária, é a retenção e o recolhimento do tributo correspondente o que, contudo, não afasta a obrigação do contribuinte direto quanto ao respectivo pagamento, sendo cabível ação regressiva para evitar enriquecimento sem causa. - Não se verifica a questão de prejudicialidade entre a presente lide que tem por objeto a restituição de valor de ICMS incidente sobre subvenção econômica patrocinada pela Conta de Desenvolvimento Energético (CDE), com o Tema 986 em que se discute a inclusão do TUST/TUSD na base de cálculo do ICMS, por se tratar de situações distintas. - Recurso desprovido.” (TJMG - Apelação Cível 1.0000.20.592985-4/002, Relator(a): Des.(a) Lílian Maciel , 15ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 10/11/2023, publicação da súmula em 17/11/2023) Assim, a concessionária de energia elétrica realiza o pagamento de ICMS sobre subvenção tarifária da CDE como substituta tributária, sendo o próprio consumidor o contribuinte do referido imposto.
Assim, evidenciado que a concessionária de energia elétrica realizou o correspondente pagamento à Fazenda Pública Estadual, tem direito de se ver ressarcida do montante pago, sob pena de enriquecimento sem causa da requerida, o que é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio. No caso concreto, o laudo pericial, colacionado aos autos sob os IDs 104.***.***-24 e 104.***.***-09, atesta, de modo inequívoco, a existência de débito do requerido em favor do requerente.
Senão, vejamos: 17). No pedido inicial é possível se identificar, com clareza, qual o valor seria devido por Soma Alimentos Indústria e Comércio de Alimentos EIRELI à Energisa Minas Gerais – Distribuidora de Energia S.A.? Informar o valor, a fórmula de cálculo, os índices e percentuais utilizados e os documentos que embasariam a conclusão. Resposta: Sim, o valor de R$ 204.065,92 (duzentos e quatro mil e sessenta e cinco reais e noventa e dois centavos), conforme discriminado abaixo: PTA/autodenúncia Base de Cálculo Alíquota de ICMS Valor de ICMS 01.000.***.***-72 R$ 589.825,36 18% R$ 106.168,57 01.000.***.***-70 R$ 98.952,68 18% R$ 17.811,48 05.000.***.***-62 R$ 444.921,53 18% R$ 80.085,87 Total R$ 204.065,92 (ID 104.***.***-24, fl.
24 – grifos no original) Irrelevante, para o deslinde do feito, o fato de a concessionária ter decidido, unilateralmente, por não cobrar mensalmente os valores nas faturas. Isso não tem o condão de afastar o direito da autora de ser ressarcida. Logo, a procedência dos pedidos iniciais é medida que se impõe.
III – Dispositivo
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão formulada na petição inicial para, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, CONDENAR Soma Indústria e Comércio de Alimentos – EIRELI, ora requerida, ao pagamento de R$ 204.065,92, referentes ao ICMS, em favor da Energisa Minas Gerais – Distribuidora de Energia S.A. Sobre o aludido valor deverá incidir correção monetária pelos índices da tabela da CGJ/TJMG (IPCA), com termo inicial na data do efetivo prejuízo, nos termos da Súmula 43 do STJ, qual seja, a data do efetivo desembolso.
Quanto aos juros de mora, devem incidir no percentual de 1% ao mês, desde a citação, conforme art. 405 do Código Civil, até 27.08.2024. Após essa data, os juros de mora serão aqueles da taxa SELIC, deduzido o IPCA acumulado no período, conforme alteração legislativa conferida pela edição da Lei 14.905/24. Custas e honorários sucumbenciais, no importe de 10% (dez por cento) do valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC, a serem suportados pela requerida.
Em caso de eventual interposição de recurso de apelação, intime-se a parte contrária, no prazo de 15 (quinze) dias, para apresentar contrarrazões. Após o prazo, subam os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Transitada em julgado, em nada mais sendo requerido, arquivem-se os autos com a devida baixa.
Publique-se.
Registre-se. Intimem-se. Rio Pomba, data da assinatura eletrônica. LUCIANA DE OLIVEIRA TORRES Juiz(íza) de Direito Vara Única da Comarca de Rio Pomba
