5168317-24.2024.8.13.0024

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE MINAS GERAIS Justiça de Primeira Instância Comarca de Belo Horizonte / 5ª Vara da Fazenda Pública e Autarquias da Comarca de Belo Horizonte Avenida Raja Gabaglia, 1753, Luxemburgo, Belo Horizonte - MG - CEP: 30380-900 PROCESSO Nº: 5168317-24.2024.8.13.0024 CLASSE: [CÍVEL] PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) ASSUNTO: [Adicional de Horas Extras] AUTOR: WENDEL LUIZ DE SOUZA CPF: 036.***.***-51 RÉU: ESTADO DE MINAS GERAIS CPF: não informado

SENTENÇA

Vistos etc.

I -

RELATÓRIO

WENDEL LUIZ DE SOUZA, ajuíza AÇÃO DE COBRANÇA contra o ESTADO DE MINAS GERAIS, noticiando que é servidor efetivo do Estado de Minas Gerais, ocupante do cargo de Policial Penal (Agente de Segurança Penitenciário). Aduz que, a legislação específica da categoria da parte autora prevê a jornada semanal de 40 (quarenta) horas, a qual pode cumprida por meio de plantões, a critério do Sr. Subsecretário responsável, nos termos do art. 8º da Resolução Conjunta SEPLAG/SEDS n. 9263, de 12 de dezembro de 2014.

Argumenta que, em todos os editais de concurso para ingresso na carreira, a carga horária de trabalho de um agente de segurança penitenciário sempre foi de 40h (quarenta horas) semanais e 160h (cento e sessenta horas) mensais. Disse que, nos termos da Lei nº 10.363/90, com redação dada pela Lei Estadual nº 10.745/1992, é permitida a convocação do servidor para o trabalho em regime extraordinário, observado o limite máximo de 50 (cinquenta) horas mensais, acrescidas em 50% (cinquenta por cento) do valor da hora normal.

Afirma que, a hora extraordinária laborada pelo servidor público pode ser paga diretamente ao mesmo, com acréscimo de 50% ou compensada no mês subsequente, sendo que na hipótese dos autos não ocorreu nem uma nem outra. Relata que trabalhou em feriados e finais de semana e não recebeu nenhum valor de horas extras. Salienta que as anotações denominadas “banco de horas” nos cartões de ponto referem-se às horas extras prestadas e que deveriam ser posteriormente inseridas no banco de horas, o que até agora não ocorreu.

Não se trata, portanto, de horas compensadas no banco de horas, tanto é verdade que referidas anotações só foram realizadas nos dias em que houve trabalho. Cita legislação e jurisprudência. Pede seja julgado procedente o pedido inicial para declarar que todas as horas mensais exercidas pelo requerente na função de policial penal, que superarem 40 horas semanais, ou, sucessivamente, as que superarem 160 horas mensais, bem como todas as horas trabalhadas em finais de semanas e feriados devem ser consideradas como horas extraordinárias.

Por fim, pede a condenação da parte ré a pagar horas extraordinárias laboradas, de maio/2019 em diante, sem prejuízo das parcelas vincendas, calculadas com base na soma de todas as parcelas de natureza remuneratória do autor, acrescidas dos respectivos reflexos no décimo terceiro salário e nas férias + 1/3, no valor de R$$97.573,97. Junta documentos e requer a concessão de justiça gratuita. Justiça gratuita concedida em Id.102.***.***-88.

O Estado de Minas Gerais apresentou contestação em Id.102.***.***-66, alegando que a parte autora não se desincumbiu do ônus de comprovar a alegada realização de horas extras. Frise-se que absolutamente TODAS as folhas individuais de frequência que instruem a exordial não têm o condão de comprovar que o Autor efetivamente laborou em jornada extraordinária, especialmente porque os referidos documentos foram preenchidos com o denominado “horário britânico”, não sendo minimamente críveis para fins de comprovação da carga horária ali registrada.

No caso em tela, não há prova da convocação legalmente exigida e tampouco de que havia situações excepcionais e atípicas a justificar o eventual chamamento do autor para laborar em jornada extraordinária. HÁ expressa limitação legal (art. 9º, § 1º, da Lei nº 10363/1990) quanto ao número de horas extras prestadas pelo servidor, qual seja, 50 (cinquenta) horas mensais, de modo que não é possível a condenação do Réu ao pagamento de qualquer hora extra que exceda o aludido limite.

Afirma que todas as horas laboradas em regime de plantão e sem caráter convocatório pelo Agente de Segurança Penitenciário, e que ultrapassarem a jornada de trabalho regular correspondente a 40 horas semanais, são computadas em banco de horas, sempre uma semana compensando a outra para o fechamento do mês. Esse banco de horas é acumulativo e poderá ser convertido em uma folga compensativa quando o seu quantitativo de horas alcançar a carga horária diária de trabalho do servidor, ou seja, essa "folga mensal" tem que ser adquirida, logo, a mesma não é uma folga fixa mensal.

Argumenta que a parte autora na condição de ocupante do cargo de Agente de Segurança Penitenciário, é lotada em Estabelecimento Penal e sujeita-se a disposições específicas e condições especiais de trabalho, estabelecidas na Lei 14.695, de 30 de julho de 2003. Afirma que, a referida Lei dispõe que a remuneração do Agente se compõe do vencimento básico e da Gratificação de Agente de Segurança em Estabelecimento Penal – GAPEP.

Disse que, em razão da sistemática remuneratória dos Agentes de Segurança Pública, não há que se falar em pagamento de hora extra – a remuneração prevista em lei e declarada nos editais dos concursos de que participou a parte autora já foi definida para o cumprimento da jornada especial do cargo de Agente de Segurança Penitenciário, com plantões, não havendo que se falar em pagamento de tal verba. Aduz que, a Gratificação de Agente de Segurança Penitenciário, que remunera, em 85% do vencimento básico, os Agentes, em razão das condições especiais do trabalho, foi incorporada ao vencimento básico; que os horários irregulares, os plantões noturnos e as chamadas a qualquer hora e dia são próprios do regime de ocupantes de cargos de agente de segurança penitenciária, cuja remuneração já foi estabelecida considerando e abrangendo essas circunstâncias; que, como há revezamento em escala, a finalidade da folga é justamente a compensação pelo trabalho realizado em plantão noturno.

Informa a necessidade de comprovação das horas excedentes trabalhadas. Relata a inviabilidade do deferimento de pagamento de reflexos. Impugna os valores reclamados pela parte autora como devidos. Pugna pela improcedência dos pedidos. Impugnação à contestação (Id.103.***.***-86). Não foram produzidas novas provas. Vieram os autos conclusos para julgamento.

É o relatório.

Decido.

II – FUNDAMENTAÇÃO - PREJUDICIAL DE MÉRITO - PRESCRIÇÃO A parte ré pugna pelo reconhecimento da prescrição quinquenal em relação às parcelas anteriores aos últimos cinco anos que precederam a propositura da ação. Nos termos da Súmula n. 85, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: “Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação.” Destarte, será observada a prescrição quinquenal, considerando-se vencidas as prestações eventualmente devidas antes do quinquênio que precedeu à propositura da ação. - MÉRITO O ponto central da questão posta sob a apreciação do Judiciário, consiste em se decidir acerca do suposto direito ao reconhecimento e pagamento de horas extras.

A Constituição da República preceitua, quanto as horas extras: "Art.7º - (...)

XVI- remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal; Art.

39 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. (...) §3º - Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir." Com efeito, a gratificação de serviço extraordinário, é devida quando o servidor permanece à disposição do empregador por período superior àquele para o qual é regularmente remunerado, alcançando carga horária laboral superior à jornada que lhe é imposta.

A Lei Estadual nº 10.745/92 traz regramento específico sobre as horas extras, no seguinte sentido: "Art. 9º - Poderá haver convocação de servidor para prestação de serviço em regime extraordinário de trabalho, no âmbito da administração direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo, para atender a situações excepcionais ou atípicas de trabalho, desde que previamente autorizada pelo Secretário de Estado ou por dirigente de entidade. § 1º - O regime de trabalho de que trata este artigo terá o limite máximo de 50 (cinquenta) horas mensais para a realização individual de serviços extraordinários, e o seu valor-hora equivalerá ao da hora normal, acrescido de 50% (cinquenta por cento)." No tocante ao Agente de Segurança Penitenciário, o artigo 15, caput, da Lei Estadual nº 14.695/03, prevê que sua jornada de trabalho é de oito horas diárias, a qual, nos termos do parágrafo único, pode ser cumprida em escala de plantão.

Nada obstante, decerto que, adotada esta modalidade pela Administração Pública, há de ser observada a mesma quantidade de horas que são exigidas do servidor na jornada regular. O Decreto Estadual n° 43.650/2003, por sua vez, dispõe sobre a convocação de servidor público estadual para prestação de serviço em regime extraordinário de trabalho nos seguintes termos: "Art. 1º – Poderá haver convocação de servidor público estadual para prestação de serviço, em regime extraordinário de trabalho, nos órgãos e entidades da administração direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo, para atender a situações excepcionais de trabalho. § 1º – Considera-se regime extraordinário de trabalho, para fins deste Decreto, aquele realizado em período que exceda a jornada diária regular do cargo ou função ou em fins de semana e feriados.

Art. 2º - A hora de trabalho realizada sob o regime extraordinário será, a critério da Administração Pública:

I - paga no valor equivalente ao da hora normal de trabalho acrescido de 50% (cinquenta por cento);

II - compensada por meio de crédito no banco de horas, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre a duração do trabalho. Parágrafo único. Adotar-se-á, prioritariamente, o sistema de compensação por meio de crédito no banco de horas, ficando o pagamento da hora extraordinária, nos moldes do inciso I, sujeito a autorização prévia da Câmara de Coordenação Geral, Planejamento, Gestão e Finanças." Volvendo aos autos, verifica-se que a parte autora labora em escala de plantão, em regime de compensação de jornada, Id. 102.***.***-43 e seguintes.

Logo, as horas trabalhadas além da jornada normal, qual seja, 40 horas semanais, configuram, indubitavelmente, horas-extras. Não se olvida que, à luz do Decreto acima citado, deve-se adotar prioritariamente o sistema de compensação por meio de crédito no banco de horas. Ocorre que, na espécie, o Estado beneficiou-se do serviço prestado pelo servidor, mas não comprovou que procedeu à devida compensação como determina a norma.

Cumpre salientar que, conquanto a norma que rege a matéria exija a autorização do Secretário de Estado ou do dirigente do órgão para o serviço extraordinário, basta que a parte autora comprove a sua realização para que a Administração seja compelida ao seu pagamento, sob pena de enriquecimento sem justa causa. Destarte, demonstrada a realização do trabalho em horário extraordinário, faz jus o Agente de Segurança Penitenciário às horas extras trabalhadas e não compensadas, sob pena de configurar enriquecimento ilícito do requerido.

Ora, havendo o labor em hora excedente não pode a Administração Pública se furtar ao pagamento dessa contraprestação pecuniária, observando-se o acréscimo de 50% em relação à hora normal de trabalho, nos termos da legislação estadual, devendo os valores devidos ser apurados em liquidação de sentença, descontadas as quantias efetivamente pagas e/ou as horas compensadas. A propósito: "EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME Apelação Cível interposta pelo Estado de Minas Gerais contra sentença que julgou procedente o pedido de servidor público estadual, Agente de Segurança Penitenciário, condenando o ente público ao pagamento de indenização por horas extras trabalhadas e ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais fixados em 10% sobre o valor da condenação, apurável em liquidação de sentença.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO HÁ duas questões em discussão: (i) a existência de direito do autor ao pagamento de horas extras trabalhadas, diante da ausência de compensação; (ii) a legalidade da fixação de honorários advocatícios na sentença ilíquida.

III. RAZÕES DE DECIDIR A Constituição Federal (art. 7º, IX, c/c art. 39, §3º) assegura aos servidores públicos o pagamento de adicional por serviço extraordinário, quando não compensado, em no mínimo 50% da hora normal. O mesmo direito é garantido pela Constituição do Estado de Minas Gerais e legislação estadual específica. No caso concreto, o autor comprovou o desempenho de jornada extraordinária superior à carga horária legalmente prevista, sem que o Estado apresentasse elementos que comprovassem a compensação por banco de horas ou qualquer outra forma, descumprindo o ônus probatório estabelecido pelo art. 373, II, do CPC.

A ausência de prévia autorização da Administração Pública para a realização das horas extras não exime o dever de pagamento, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração, considerando o efetivo serviço prestado. Em relação aos honorários advocatícios, a fixação antecipada em sentença ilíquida contraria o disposto no art. 85, §4º, II, do CPC. Nesse caso, a definição do percentual devido deve ser postergada para a fase de liquidação.

IV.

DISPOSITIVO

E TESE Recurso desprovido. Decotada, de ofício, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, postergando sua fixação para a fase de liquidação de sentença. Tese de julgamento:

1. O servidor público tem direito ao recebimento de horas extras efetivamente trabalhadas e não compensadas, limitadas à jornada legal, com adicional de 50%, independentemente de prévia autorização.

2. Em sentença ilíquida, a fixação de honorários advocatícios deve ser reservada à fase de liquidação. _________ Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 7º, IX, e art. 39, §3º; CE/MG, art. 31; CPC, art. 373, II, e art. 85, §4º, II; Leis Estaduais nº 10.363/90, 10.745/92 e 14.692/03; Decretos Estaduais nº 43.650/03 e 48.348/22. Jurisprudência relevante citada: TJMG, Apelação Cível nº 1.0000.23.220927-0/001, Rel.

Des. Magid Nauef Láuar, 7ª Câmara Cível, j. 17/10/2023; STJ, REsp nº 1783250/DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. 26/02/2019." (TJMG - Apelação Cível 1.0000.24.124741-0/002, Relator(a): Des.(a) Fábio Torres de Sousa , 5ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 19/12/2024, publicação da súmula em 08/01/2025) Ademais, não merece prevalecer a tese de que, em virtude do princípio da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário criar obrigações para o Executivo.

Com efeito, ao dizer que assiste à parte autora o direito de perceber as horas extras, o Judiciário não cria qualquer obrigação para o Executivo, mas apenas reconhece que a própria Administração Pública assumiu essa obrigação para com o servidor extraordinário, e, portanto, deve adimpli-la. As obrigações têm como fonte a lei, entre outras, sendo que, no caso, a própria Constituição da República assegura a maior remuneração pelo exercício da jornada além da hora normal por servidores públicos, impondo ao ente estatal, por conseguinte, o dever de pagá-la.

Ao invocar a autonomia político-administrativa, conferida aos entes federados, argumentando o Requerido que o Estado-membro é regido pelas leis estaduais, desconsidera que a Constituição Federal é o diploma máximo da Federação, que submete os demais textos normativos ao permanente controle de constitucionalidade, vinculando todos à sua observância e aplicação: cidadãos e entes federados. Tampouco merece guarida a alegação de que o aumento nas despesas com a concessão de horas extras carece de autorização, previsão e dotação orçamentária, de acordo com a Lei de Diretrizes Orçamentárias, pois o ente público não pode se furtar a adimplir as obrigações a si atribuídas.

Por outro lado, há que se considerar que as despesas decorrentes de decisão judicial e da competência de período anterior ao da apuração (art. 18, §2o, da Lei Complementar no 101/2000) não serão computadas por ocasião da verificação do atendimento aos limites fixados para a despesa total com pessoal pelo ente federativo em cada período de apuração (art. 19, caput e §1o da LC no 101/2000). Por tal, não cabe, no presente caso, a parte ré se escusar de remunerar o serviço extraordinário prestado pela parte autora.

Quanto aos reflexos das horas extras são devidos somente em relação ao décimo terceiro salário, com fundamento na CR/88 art. 7ºVIII. Sabido que a Lei 869/52 e o Decreto 29.230/89, excluem os reflexos de horas extras da base de cálculo das férias e abono de férias. Vejamos: "Art. 153 - Durante as férias, o funcionário terá direito ao vencimento ou remuneração e a todas as vantagens, como se estivesse em exercício exceto a gratificação por serviço extraordinário." Decreto nº 29.230/89: "Art. 1º - A vantagem de 1/3 (um terço) sobre a remuneração, de que trata o inciso XVII, do artigo 7º, da Constituição Federal, devida ao servidor público estadual, será paga no mês de início do gozo das férias anuais com base na remuneração vigente à época." Neste sentido, é o entendimento do TJMG: "EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - SERVIDOR PÚBLICO - CARGO EFETIVO - AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIO - HORAS EXTRAS - TRABALHO EXTRAORDINÁRIO COMPROVADO - VERBA DEVIDA - REFLEXOS EM FÉRIAS E TERÇO DE FÉRIAS - NÃO CABIMENTO - ART. 153 DA LEI 869/52 - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. - A legislação prevê a realização de horas extras e a possibilidade de compensação dos serviços extraordinários prestados pelos Agentes de Segurança Penitenciário. - Comprovada a prestação de serviço extraordinário e ausentes indícios de compensação, de rigor a manutenção da decisão que condenara o réu ao respectivo pagamento. - As horas extras refletem tão-somente sobre a gratificação natalina, uma vez que a legislação que disciplina as férias prevê o cálculo sobre a remuneração do servidor, excluída expressamente a gratificação por serviço extraordinário (art. 153 da Lei 869/1952)." (TJMG - Apelação Cível 1.0000.24.283319-2/001, Relator(a): Des.(a) Carlos Levenhagen , 5ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 03/10/2024, publicação da súmula em 04/10/2024) Destarte, entendo devidos os reflexos do adicional de horas extras apenas na gratificação natalina, uma vez que a legislação atinente à matéria prevê expressamente a exclusão da aludida verba da base de cálculo das férias e abono de férias.

Portanto, a procedência parcial dos pedidos é medida que se impõe. - JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA O Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos Embargos de Declaração opostos contra o acórdão prolatado nos autos do RE nº 870947/SE, rejeitou todos os aclaratórios e "não modulou os efeitos da decisão anteriormente proferida, nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, Redator para o acórdão, vencidos os Ministros Luiz Fux (Relator), Roberto Barroso, Gilmar Mendes e Dias Toffoli (Presidente)." Por conseguinte, o precedente vinculante formado no julgamento do mérito do RE nº 870947/SE (Tema 810) do Supremo Tribunal Federal deixa claro o reconhecimento peremptório da inconstitucionalidade da utilização dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança como critério de correção monetária das condenações da Fazenda Pública, na forma prevista pela Lei nº 11.960/2009.

Por outro lado, com o advento da Emenda Constitucional nº 113/2021, houve o estabelecimento da taxa SELIC como índice a ser adotado nas condenações da Fazenda Pública, em seu artigo 3º: "Art. 3º Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente." Portanto, deve incidir correção monetária pelo IPCA-E, a partir de quando o pagamento era devido, e juros de mora, a partir da citação, conforme disposto no artigo 1º-F, da Lei nº 9.494/97 até 08/12/2021, a partir de quando a apuração do débito se dará unicamente pela Taxa SELIC.

III - CONCLUSÃO

Posto isso, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I do CPC/2015, os pedidos formulados por WENDEL LUIZ DE SOUZA em face do ESTADO DE MINAS GERAIS, declarando que todas as horas mensais, vencidas e vincendas, exercidas pela parte autora na função de policial penal, que superarem 160 (cento e sessenta) horas mensais e que todas as horas trabalhadas em finais de semanas e feriados devem ser consideradas como horas extraordinárias, devendo ser incluídas mensalmente nos contracheques da parte autora nos meses em que fizer jus, devendo ser pagas com acréscimo de 50% (cinquenta por cento), independentemente se compensadas ou pagas em dinheiro; e condenando o réu a pagar à parte autora todos os valores devidos a título de horas extras, vencidas e vincendas, limitada a 50 (cinquenta) horas extraordinárias por mês, incluídos os reflexos no décimo terceiro salário, respeitada a prescrição quinquenal.

Sobre o valor devido deverá incidir correção monetária pelo IPCA-E, a partir de quando o pagamento era devido, e juros de mora, a partir da citação, conforme disposto no artigo 1º-F, da Lei nº 9.494/97 até 08/12/2021, a partir de quando a apuração do débito se dará unicamente pela Taxa SELIC. Considerando a sucumbência mínima, condeno o réu ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como dos honorários advocatícios sucumbenciais, a serem fixados em sede de liquidação de sentença, nos termos do art. 85, § 4º, II, do CPC.

Suspendo a exigibilidade do pagamento das custas processuais, por força do art. 10, I da Lei Estadual/MG n.º 14.939/2003. Sem reexame necessário, nos termos do art. 496, § 3º, II do CPC/2015. Com trânsito em julgado, arquive-se com baixa. Intimem-se.

Cumpra-se. Belo Horizonte, data da assinatura eletrônica. ROGERIO SANTOS ARAUJO ABREU Juiz(íza) de Direito 5ª Vara da Fazenda Pública e Autarquias da Comarca de Belo Horizonte