Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 3043168/MS (2025/0327988-1)
RELATOR: MINISTRO SÉRGIO KUKINA
AGRAVANTE: JOSE ALVES DE SOUZA NETO
ADVOGADO: MARIA CLARA CALENTE DE MATOS - MS024669
AGRAVADO: MUNICIPIO DE APARECIDA DO TABOADO
ADVOGADOS: DOUGLAS DE OLIVEIRA SANTOS - MS014666
LUCAS ORSI ABDUL AHAD - MS015582
PEDRO HENRIQUE CARLOS VALE - SP350533
PEDRO CASAL POMPEO - SP391152
ANTONIO JOSE DE QUEIROZ - MS003968
VALENTIN ALVES CORREA NETO - MS030325
DECISÃO Trata-se de agravo manejado por José Alves de Souza Neto contra decisão que não admitiu recurso especial, este interposto com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, desafiando acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, assim ementado (fls. 449-450): Recurso de José Alves de Souza Neto Ementa. DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE VERBAS TRABALHISTAS. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – MOTORISTA. HORAS EXTRAS – BASE DE CÁLCULO – VENCIMENTO BÁSICO. CONDENAÇÃO EM VERBAS FUTURAS – IMPOSSIBILIDADE. DISTRIBUIÇÃO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA - MANTIDO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso de apelação interposto em face da sentença que condenou o Município ao pagamento de horas extras e adicional noturno. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A base de cálculo da hora extra, a possibilidade de condenação futura e a distribuição da sucumbência. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. No Supremo Tribunal Federal firmou-se o entendimento, no recurso extraordinário com repercussão geral n. 563708, de que para efeito de cálculo da hora extra, deve ser considerado o vencimento básico do servidor, excluídas eventuais vantagens, de modo a evitar o efeito cascata previsto no art. 37, XIV, da Constituição. 4. A condenação em horas extras e adicional noturno depende da comprovação da sua efetiva ocorrência, o que impede a condenação para casos futuros em que sequer é possível prever a ocorrência. 5. Para estabelecer a proporção da responsabilidade pelo pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios, faz-se necessário o cotejo entre os pedidos iniciais e a condenação. Tendo o requerido decaído em parte dos pedidos iniciais, correta a distribuição da sucumbência na proporção de 50% para cada. IV. DISPOSITIVO 6. Recurso conhecido e desprovido. Recurso de Município de Aparecida do Taboado Ementa. DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE VERBAS TRABALHISTAS. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – MOTORISTA. HORAS EXTRAS – CÁLCULO CONFORME A QUANTIDADE DE DIAS ÚTEIS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso de apelação interposto em face da sentença que condenou o Município ao pagamento de horas extras e adicional noturno. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. O indexador das horas extras. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Deve ser observado o disposto no art. 107, §2º, VI da Lei Orgânica do Município, que estabeleceu o cálculo a partir da divisão da jornada semana (35 horas), pelo número de dias laborados na semana (05), multiplicados pelo número de dias do mês (30), o que resulta em 210 (duzentos e dez). IV. DISPOSITIVO 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. Opostos embargos de declaração ao argumento de omissão e contradição quanto à aplicação do art. 7º, XV, da Constituição Federal e do art. 107 da Lei Orgânica Municipal no cálculo do divisor das horas extras, foram rejeitados nos termos de acórdão cuja ementa é abaixo transcrita (fl. 507): DIREITO ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO - INEXISTENTES. REDISCUSSÃO - IMPOSSIBILIDADE. RECURSO REJEITADO. I. CASO EM EXAME 1. Embargos de declaração opostos em face de acórdão que negou provimento a recurso de apelação cível interposto pela embargante, mantendo os reflexos para o pagamento da hora extra e deu parcial provimento ao apelo do município, alterando o divisor a ser utilizado no cálculo da hora extra. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Se (i) há omissão acerca da divisor estabelecido para cálculo das horas extras; se há (ii) contradição no que tange aos reflexos de outras gratificações na hora extra III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Os embargos de declaração se prestam a aperfeiçoar o julgado e afastar os vícios de omissão, contradição, obscuridade ou erro material porventura existentes. 4. Inexistente qualquer vício no julgado, pois, o acórdão embargado decidiu com base no que dispõe a Constituição Federal, bem como na legislação especifica do Município, não havendo qualquer margem de dúvida na conclusão lançada. 5. Os embargos de declaração não podem ser utilizados para a rediscussão de matéria. IV. DISPOSITIVO 6. Embargos de declaração conhecido e rejeitado. A parte recorrente aponta violação aos arts. 141, 492 e 1.022 do CPC. Sustenta, com relação ao art. 1.022 do CPC, que o Tribunal de origem foi omisso e contraditório ao não se manifestar adequadamente sobre a inclusão do dia útil não trabalhado e remunerado no cálculo do divisor das horas extras, bem como sobre a aplicação do art. 7º, XV, da Constituição Federal e da legislação municipal. No que tange aos arts. 141 e 492 do CPC, fundamenta que o acórdão incorreu em julgamento citra petita ao deixar de apreciar pedidos expressos na exordial. Pontua, ainda, divergência jurisprudencial quanto à aplicação do divisor 175 para a jornada de 35 horas semanais. A decisão agravada (fls. 563-570) não admitiu o recurso especial. Afirmou que a pretensão esbarra nos óbices das Súmula n. 280/STF, Súmula n. 83/STJ, Súmula n. 211/STJ, ressaltando que a matéria relativa aos arts. 141 e 492 do CPC não foi enfrentada na origem. Em suas razões de agravo, José Alves de Souza Neto sustenta que não incidem os óbices sumulares apontados, reiterando a existência de omissão no julgado e afirmando que a controvérsia é eminentemente de direito, dispensando o reexame de provas ou de lei local. Contraminuta apresentada por Município de Aparecida do Taboado, às fls. 637-655, nas quais suscita a manutenção da decisão de inadmissibilidade ante a incidência das Súmulas n. 7/STJ, n. 83/STJ, n. 211/STJ e n. 280/STF. É O RELATÓRIO. PASSO À FUNDAMENTAÇÃO. Tendo sido impugnados os fundamentos adotados para inadmissão do recurso especial, passo desde já ao exame do apelo nobre. Alega-se que o Tribunal de origem violou o art. 1.022 do CPC, pois em que pese a oposição de embargos de declaração, teria permanecido omisso e contraditório ao não se manifestar adequadamente sobre a inclusão do dia útil não trabalhado e remunerado no cálculo do divisor das horas extras, bem como sobre a aplicação do art. 7º, XV, da Constituição Federal e da legislação municipal. Sustenta-se, ainda, que ao deixar de apreciar pedidos expressos na exordial, o julgado recorrido teria negado vigência aos arts. 141 e 492 do CPC. No ponto, aferir se o Tribunal de origem malferiu os dispositivos de lei federal invocados ao não observar o correto cálculo do divisor das horas extras pressupõe a interpretação da legislação de regência (art. 7º, XV, da Constituição Federal e art. 107 da Lei Orgânica Municipal), para o que seria necessário que essa Corte Superior, a um só tempo, interpretasse a Constituição Federal e a lei local, o que pressupõe usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal e superação do óbice da Súmula n. 280/STF. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO QUE NÃO ATACA, ESPECIFICAMENTE, OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. OMISSÃO ACERCA DE LEI LOCAL. EXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 280/STF. ARTS. 480 E 482 DO CPC. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 282 E 356/STF, APLICADAS POR ANALOGIA. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, IMPROVIDO. I. Caso concreto em que a tese de afronta ao art. 535 do CPC, no que concerne à suposta existência de contradição quanto ao art. 100, § 2º, da Constituição da República, deixou de ser conhecida, pelos seguintes fundamentos: (a) impossibilidade de o Superior Tribunal de Justiça, a pretexto de examinar suposta ofensa ao art. 535 do CPC, aferir a eventual existência de contradição do Tribunal de origem quanto à interpretação de dispositivo constitucional; (b) na forma da jurisprudência desta Corte, a suposta contradição com a lei não autoriza o manejo de Embargos Declaratórios. No presente Agravo Regimental, todavia, a parte agravante limita-se a repisar os argumentos explicitados no Recurso Especial, sem atacar os referidos fundamentos. Incidência da Súmula 182/STJ. II. Na forma da jurisprudência desta Corte, "o exame de suposta omissão do Tribunal de origem a respeito de dispositivos de lei local demandaria a realização de juízo de valor acerca da essencialidade da questão para o deslinde da controvérsia, o que obrigatoriamente passaria pelo exame daquela legislação. Incidência da Súmula 280/STF" (STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1.237.906/MG, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/10/2011). III. Para a abertura da via especial, requer-se o prequestionamento da matéria infraconstitucional. A exigência tem, como desiderato principal, impedir a condução, a esta Corte, de questões federais não debatidas, no Tribunal a quo. Hipótese em que o Tribunal de origem não emitiu qualquer juízo de valor acerca dos arts. 480 e 482 do CPC, sendo certo, outrossim, que referida matéria sequer foi objeto dos Embargos Declaratórios. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF, aplicadas por analogia. IV. Agravo Regimental parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido. (AgRg no AREsp n. 528.829/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 18/9/2015.) Ademais, especificamente com relação aos arts. 141 e 492 do CPC (julgamento citra petita), não houve qualquer pronunciamento sobre o tema por parte do Tribunal local, que também não foi instado a tanto pela via dos declaratórios. Como cediço, para a abertura da via especial, requer-se o prequestionamento, ainda que implícito, da matéria infraconstitucional. A exigência tem como desiderato principal impedir a condução a este Superior Tribunal de questões federais não debatidas no Tribunal de origem, a teor das Súmulas ns. 282/STF e 211/STJ. Calha ressaltar que, na forma da jurisprudência do STJ, "para que se configure o prequestionamento, não basta que o recorrente devolva a questão controvertida para o Tribunal, em suas razões recursais. É necessário que a causa tenha sido decidida à luz da legislação federal indicada, bem como seja exercido juízo de valor sobre os dispositivos legais indicados e a tese recursal a eles vinculada, interpretando-se a sua aplicação ou não, ao caso concreto" (AgInt no REsp 1.890.753/MA, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 6/5/2021). Por fim, resta prejudicada a análise da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada já foi afastada no exame do recurso especial pela alínea a do permissivo constitucional. Ainda que assim não fosse, o dissídio jurisprudencial não foi demonstrado na forma exigida pelos arts. 1.029, § 1º, do CPC e 255, § 1º, do RISTJ, dado que a parte recorrente não procedeu ao necessário cotejo analítico entre os julgados, deixando de evidenciar o ponto em que os acórdãos confrontados, diante da mesma base fática, teriam adotado a alegada solução jurídica diversa. ANTE O EXPOSTO, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Levando-se em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, condeno José Alves de Souza Neto ao pagamento de honorários advocatícios equivalentes a 20% (vinte por cento) do valor a esse título já fixado no processo (art. 85, § 11, do CPC), observada a gratuidade de justiça. Publique-se. Relator
SÉRGIO KUKINA