Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: MICHAEL SILVA CAIRES, FRANK DE CARLOS AZEVEDO DOS SANTOS ADVOGADO do(a)
APELANTE: FRANK DE CARLOS AZEVEDO DOS SANTOS - SP353177-A
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO Relator: FERNANDO PEREIRA Desp. ID 752651:
EDITAL DE INTIMAÇÃO - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA MILITAR DO ESTADO DE SÃO PAULO Diretoria Judiciária Seção Processual APELAÇÃO CRIMINAL (417) nº 0800263-82.2023.9.26.0010 Assunto: [Crime Culposo, Desaparecimento,consunção ou extravio]
Vistos.
Trata-se de RECURSOS EXTRAORDINÁRIO e ESPECIAL, com fundamento, respectivamente, nos artigos 102, III, “a”, e 105, III, “a” e “c”, ambos da Constituição Federal, contra o v. acórdão de ID 719901, proferido pela Segunda Câmara deste E. TJMSP, nos autos da ApCrim nº 0800263-82.2023.9.26.0010, que, à unanimidade, negou provimento ao apelo, mantendo a condenação imposta na sentença de ID 705658, incurso no crime do artigo 265 c.c. o artigo 266 do CPM, à pena de 6 meses de detenção para cumprimento no regime aberto. Foi concedida a suspensão condicional da pena por dois anos, sem condições especiais a não ser as genéricas e legais do artigo 626 do CPPM. Aos 14/11/2024, à unanimidade, foi negado provimento aos EDCrim nº 0900554-86.2024.9.26.0000 (ID 741756). Em razões de Recurso Extraordinário (ID 741824), ao arguir o prequestionamento, o Recorrente aponta violação ao artigo 5º, XXXIX, LIV e LV, da CF, sustentando que o v. acórdão afrontou os princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e do in dubio pro reo, por entender que foi processado e condenado com base em disposições inexistentes à época dos fatos (25/12/2022), tendo em vista que as alterações promovidas pela Lei nº 14.688/2023 aos artigos 265 e 266 do CPM ocorreram posteriormente, aos 20/09/2023, tornando a tipificação na denúncia incorreta e inválida. Assevera, assim, que a tipificação correta seria de peculato culposo, devendo ser aberta a oportunidade para a reparação dos danos a fim de se extinguir a punibilidade (artigo 303, § 4º, do CPM) do Recorrente, tratamento este despendido pelo TJMESP antes da entrada em vigor da citada lei. Sustenta, ainda, violação ao devido processo legal e ao princípio da igualdade (artigo 5º, caput, LIV e LV, da CF) em razão do indeferimento da aplicação do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) ao caso em questão. Neste enfoque, destaca entendimentos do STF (HC 232254/PE) e do STJ (HC 657165/RJ), no sentido de que o instituto do ANPP não compromete os valores da hierarquia e disciplina; que os acusados no âmbito militar têm o mesmo direito de acesso às medidas despenalizadoras previstas no art. 28-A do CPP; que o oferecimento do ANPP é um poder-dever do Ministério Público e deve ser observado sempre que presentes os requisitos legais, sendo que a ausência de sua oferta sem justificativa compromete o devido processo legal e viola os direitos do réu. Por fim, ressalta a efetiva observância ao duplo grau de jurisdição preconizado no artigo 8.2, “h”, da Convenção Americana de Direitos Humanos, pugnando, para tanto, pela superação da Súmula nº 279 do STF, a fim de viabilizar a análise das matérias de direito, bem como as de fato, ventiladas no presente recurso. Em razões de Recurso Especial (ID 741583), reprisa as argumentações perfiladas no apelo extremo, apontando violação aos artigos 123, VI; 303, §§ 3º e 4º, ambos do CPM; e 439, “d” e “f”, do CPPM, pois não lhe foi oportunizada a reparação do dano ao erário antes da condenação, com a consequente extinção de sua punibilidade. Ressalta que lhe foi imputada a tipificação do crime dos artigos 265 e 266 do CPM, com a nova redação dada pela Lei 14.688/23 (lei penal mais gravosa), que entrou em vigor após os fatos. Correta, assim, seria a imputação do crime de peculato culposo (artigo 303, § 3º e 4º, do CPM), que prevê a reparação do dano e extinção da punibilidade. Nesse enfoque, aduz violação ao artigo 2º do CPPM e ao artigo 22.2 do Estatuto de Roma, ressaltando que o direito penal é regido pelo princípio da interpretação mais favorável ao acusado. Sustenta, ainda, afronta ao artigo 28-A do CPP, reforçando a tese de nulidade da r. sentença pela falta de propositura do ANPP pelo Ministério Público. Por derradeiro, no que tange à interposição arrimada no permissivo constitucional do artigo 105, III, “c”, o Recorrente colaciona julgados paradigmas do TJDFT, TJMT e TJRR (respectivamente IDs 741586, 741587 e 741588), destacando que o acórdão recorrido divergiu do entendimento relativo à desclassificação da conduta de extravio culposo de armamento para o crime de peculato culposo com possibilidade de extinção da punibilidade pela reparação integral do dano antes da sentença. Instada, a d. Procuradoria de Justiça, em parecer de ID 745845, opinou pelo não provimento dos recursos, uma vez que a apreciação das irresignações demandaria análise aprofundada de prova, o que se sabe incabível neste momento processual. É o relatório, no essencial. Decido. O Recurso Extraordinário não merece prosseguir. Da detida leitura da prédica do apelo extremo não se verifica a existência de arguição da preliminar formal de repercussão geral. Certo é, portanto, que o Recorrente deixou de preencher o requisito constante do artigo 102, §3º, da CF, regulamentado pelos artigos 1.030, I, “a”, e 1.035, § 2º, ambos do CPC, e pelo artigo 327 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, o que impõe a inadmissibilidade deste reclamo extremo. Sobre a matéria, vale destacar o entendimento consolidado na Suprema Corte: DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRARDINÁRIO COM AGRAVO. TRÁFICO DE DROGAS E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL E DE RELEVÂNCIA TEMÁTICA. INTERESSE SUBJETIVO DAS PARTES. AUSÊNCIA DE PRELIMINAR FORMAL E FUNDAMENTADA DE REPERCUSSÃO GERAL DAS MATÉRIAS DISCUTIDAS. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1.A repercussão geral da matéria constitucional discutida no recurso extraordinário é um dos seus requisitos de admissibilidade (art. 102, § 3º, da CF, e art. 1.035, § 2º, do CPC). Exige-se que o recorrente demonstre a existência de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos do processo (art. 1.035, § 1º, do CPC). A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que não basta a simples descrição do instituto. Precedente. (...) 4. A parte não apresentou preliminar formal e fundamentada de repercussão geral das questões constitucionais discutidas, o que atrai a incidência do art. 327, § 1º, do RI/STF. Precedentes: ARE 650.948, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; AI 849.474, Rel. Min. Ayres Britto; e AI 848.658, Rel. Min. Luiz Fux. 5. A ‘afirmação genérica da existência de repercussão geral ou a simples indicação de tema ou precedente desta Suprema Corte são insuficientes para o atendimento do pressuposto’(RE 1.334.066-AgR-segundo, Relª. Minª. Rosa Weber). Ainda nessa linha, veja-se o ARE 1.093.600-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli. 6. Agravo a que se nega provimento. (ARE 1419590/SC AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, j. 28/03/2023, g.n.). Ainda que assim não fosse, a pretensa violação aos princípios da igualdade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e do in dubio pro reo (artigo 5º, caput, LIV e LV, da CF) – a correta é de peculato culposo e a necessidade de oferecimento do ANPP – deve ser afastada em razão do Tema 660 de Repercussão Geral do STF, que firmou a seguinte tese: “A questão de violação dos princípios do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal e dos limites à coisa julgada, tem natureza infraconstitucional, e a ela se atribuem os efeitos da ausência de repercussão geral.” (ARE 748371). Assim, a assunção de vulneração aos dispositivos suscitados passa, inarredavelmente, pela análise de legislação infraconstitucional concernente ao regramento da matéria estabelecido pelo CPM, CPPM e pelo CPP, sendo de rigor, portanto, a inadmissão da tese em vista do julgamento do Tema 660 da Sistemática de Repercussão Geral pelo C. STF. Esse entendimento se projeta, também, quanto à alegada violação ao artigo 5º, XXXIX, da CF – tese de violação ao princípio da legalidade, em razão de ter sido aplicada lei posterior mais gravosa –; sendo pacífico o entendimento do STF no sentido de que “a verificação de ofensa aos princípios da legalidade, do livre acesso à justiça, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e da motivação das decisões judiciais, bem como aos limites da coisa julgada, quando dependente do reexame prévio de normas infraconstitucionais, revela ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que, por si só, não desafia a instância extraordinária.” (ARE 1282140, Rel. Min. LUIZ FUX, j. 03/09/2020, g.n.). No mesmo sentido os julgados abaixo: “Ementa: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, AO DIREITO ADQUIRIDO, AO ATO JURÍDICO PERFEITO E À COISA JULGADA. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA. TEMA 660. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. SÚMULA 636 DO STF. DECISÃO RECORRIDA EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. 1. O STF, no julgamento do ARE 748.371-RG/MT (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 660), rejeitou a repercussão geral da violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando se mostrar imprescindível o exame de normas de natureza infraconstitucional. 2. "Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida" (Súmula 636/STF). 3. O Tribunal de origem observou a jurisprudência desta CORTE, ao decidir que, em razão da natureza de autarquia dos conselhos de fiscalização, faz-se necessária a realização de processo administrativo prévio à dispensa dos seus empregados. 4. Agravo Interno a que se nega provimento.” (ARE 1330595 AgR. Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 23/08/2021, g.n.); e “Ementa: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA. TEMA 660 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. No julgamento do ARE 748.371-RG/MT (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 660), rejeitou a repercussão geral da alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando se mostrar imprescindível o exame de normas de natureza infraconstitucional. 2. O acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência desta CORTE que, no julgamento do RE 439.796-RG (Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Tema 171), fixou a orientação de que, “após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços”. 3. Agravo interno a que se nega provimento. Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem. (RE 1106258 AgR. Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 15/06/2018, g.n.). O Recurso Especial deve ser parcialmente admitido. Quanto aos pretensos desrespeitos aos artigos 123, VI e 303, §§ 3º e 4º, ambos do CPM e artigo 439, “d” e “f”, do CPPM – equívoco na tipificação da conduta no crime dos artigos 265 e 266 do CPM e por não ter sido oportunizada a reparação do dano para fins de extinção da punibilidade – e aos artigos 2º do CPPM e 22.2 do Estatuto de Roma – tese da interpretação mais favorável ao acusado –, o entendimento do C. STJ é o de ser possível ao Tribunal a quo, ao realizar o juízo de admissibilidade do Recurso Especial, examinar o mérito da causa, principalmente, quando a inadmissibilidade do apelo tenha sido embasada em precedentes do próprio STJ, não configurando usurpação de competência. Referida anuência decorre do comando normativo da Súmula nº 83 do STJ: “Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”; aplicável aos Recursos Especiais interpostos também pela alínea “a” do permissivo constitucional. Nesse ponto, verifica-se que a questão foi debatida pelo colegiado julgador sob o prisma do princípio da especialidade, à luz do entendimento predominante no STJ, conforme trecho abaixo do acórdão de ID 719901: “Data máxima vênia, não aquiescemos com o nobre causídico quanto à desclassificação da conduta para aquela descrita no art. 303, § 3º do Código Penal Militar (peculato culposo), com a conquista de fruição da benesse do § 4º daquele art. Com efeito, é sabido que o Direito não admite a hipótese da incidência de duas ou mais normas sobre um mesmo fato; daí o nome dado pela doutrina a esse fenômeno do conflito aparente de normas. Para solução desse suposto impasse, nos socorremos, dentre outros, do princípio da especialidade, resumido no brocardo latino lex specialis derrogat generali, aplicando-se a norma que se diferenciar da genérica por possuir os chamados elementos especializantes. No caso sub judice, além de proteger o patrimônio da Administração Pública Militar, o legislador tratou de dar especial atenção aos bens que a ela são caros, como o armamento e a munição, que se forem apropriados por pessoas mal-intencionadas poderão gerar danos para a segurança pública. Assim, afasta-se a fórmula genérica do peculato para se aplicar o preceito primário do art. 265 do CPM, que proporciona exata subsunção do fato à norma, sob pena de se frustrar a mens legislatoris e negar vigência à lei de regência. Conclui-se, destarte, incabível a pretensão defensiva, pois a condenação da forma como capitulada, deve ser mantida. Esse entendimento foi sufragado pelo Tribunal da Cidadania, cuja ementa vale a transcrição: ‘AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. CRIME MILITAR. EXTRAVIO CULPOSO DE ARMAMENTO. ARTS. 265 E 266 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. RECONHECIMENTO DE PECULATO CULPOSO. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. MILITAR DE FOLGA. NEGLIGÊNCIA NO ACAUTELAMENTO DA ARMA. POSTERIOR RESTITUIÇÃO DO BEM. IRRELEVÂNCIA. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. STF. 1. À luz do princípio da especialidade, o caso em exame se amolda suficientemente ao tipo descrito nos arts. 265 e 266, ambos do Código Penal Militar, em razão do extravio de armamento da corporação, por intermédio de conduta culposa. 2. A violação de preceitos, de dispositivos ou de princípios constitucionais revela-se quaestio afeta à competência do Supremo Tribunal Federal, provocado pela via do extraordinário; motivo pelo qual não se pode conhecer do recurso especial nesse aspecto, em função do disposto no art. 105, III, da Constituição Federal. 3. O agravo regimental não merece prosperar, porquanto as razões reunidas na insurgência são incapazes de infirmar o entendimento assentado na decisão agravada. 4. Agravo regimental improvido’. (STJ - AgRg nº RECURSO ESPECIAL Nº 1.759.904 – SP – Rel. Min. Sebastião Reis Júnior – j. 08.11.2018) (g.n.) Por outro lado, inadmissível a tese de aplicação, por analogia in bonam partem, da previsão normativa insculpida no art. 303, §4º do Código Penal das Armas. Em primeiro, porque a extinção da punibilidade pela reparação do dano sucede exclusivamente em casos de peculato culposo, nos estritos termos do art. 123, VI, do CPM, entendimento pacífico e constante desta Casa de Justiça. Em segundo, porque, como observei anteriormente, os arts. 265 e 266 não buscam tutelar unicamente o patrimônio da Instituição, mas também a segurança da sociedade, em vista das graves consequências que advêm do extravio de armamentos e munições.” Além disso, forçoso concluir que não houve impugnação a fundamento específico do princípio da especialidade, que respaldou o acórdão no ponto atacado pela defesa, o que atrai o óbice da Súmula 283 do STF, por analogia. A esse respeito, confira-se: DIREITOS AUTORAIS. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE CUMPRIMENTO DE PRECEITO LEGAL. VIOLAÇÃO DE DIREITOS AUTORAIS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS SÓCIOS. CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA 283 DO STF. INCIDÊNCIA DA TAXA SELIC. INOVAÇÃO RECURSAL. PRESUNÇÃO DE OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. CABIMENTO. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. A ausência de impugnação, nas razões do recurso especial, de fundamento autônomo e suficiente à manutenção do acórdão recorrido atrai o óbice da Súmula 283 do STF, segundo a qual: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles." (...) 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 2.561.645/PR, Rel. Min. Raul Araújo, Quarta Turma, j. 11/11/2024, g.n.). Ademais, há de ser afastada a análise do inconformismo no tocante a alegada divergência jurisprudencial (artigo 105, III, “c”, da CF) – tese de desclassificação da conduta para o peculato culposo, com possibilidade de extinção da punibilidade pela reparação integral do dano –, porquanto: “os óbices que impedem o exame do especial pela alínea a prejudicam a análise do recurso interposto pela alínea c do permissivo constitucional para discutir a mesma matéria.” (AgInt no REsp nº 2.158.915/PE, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, j. 02/12/2024, g.n.). Por fim, no tocante à suscitada afronta ao artigo 28-A do CPP – tese de nulidade diante da falta de propositura do ANPP –, muito embora o órgão julgador tenha reconhecido que a questão foi aventada somente após o julgamento da apelação, quando da apreciação dos embargos de declaração, debruçou-se sobre a matéria – prequestionando-a –, nos seguintes termos, conforme podemos extrair do acórdão de ID 741756: “Mesmo que o embargante tivesse apresentado o pedido de aplicação da ANPP no Direito Processual Penal Castrense no momento oportuno, essa pretensão recursal seria inadmissível, visto que esta Casa de Justiça já pacificou o entendimento de que o referido instituto não se aplica no processo penal militar, conforme julgados abaixo: ‘Policial Militar — Habeas Corpus — indeferimento pelo juízo de primeiro grau do pleito da Defesa pela concessão de acordo de não persecução penal — ANPP — Necessário estudar a verdadeira origem da nova lei, ou seja, o PL 10.372/2018, este sim, gestacionado em berço constitucionalmente originário — Transcrição do ofício do Presidente da Comissão, Ministro Alexandre de Moraes — Do alcance da nova lei: Excluem-se da proposta os crimes de competência dos Juizados Especiais Criminais, os crimes hediondos ou equiparados, os crimes militares e aqueles que envolvam violência doméstica ou cometidos por funcionário público contra a administração pública — Com vistas a evitar a impunidade, o mesmo anteprojeto institui nova causa impeditiva do curso da prescrição, enquanto não for integralmente cumprido o acordo de não persecução — A importação de benesses e outros institutos pensados para a delinquência civil não podem ser simplesmente introduzidos na legislação castrense, cravadas por valores e objetividades jurídicas diversas — Tratando-se de universos dessemelhantes, diversas também as regras que neles devem incidir, em perfeita consonância com a isonomia aristotélica sempre buscada, mas pouco compreendida — Por todos os ângulos que se olhe a questão, sempre com o devido respeito aos que pensam divergente, não vislumbro a possibilidade de se aplicar na jurisdição penal militar o novel instituto de acordo de não persecução penal (ANPP) — Casso a liminar anteriormente concedida e denego a ordem.’ (TJMSP, HC 0900218-24.2020.9.26.0000, Rel. Des. Militar Silvio Hiroshi Oyama, 2ª Câmara, j. 22.10.2022) ‘1. Não há previsão na legislação castrense de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP). Direito subjetivo do apelante inexistente. Procurador-Geral de Justiça já se pronunciou pela inaplicabilidade do instituto na Justiça Militar. Rejeição da remessa dos autos. Bens jurídicos protegidos pelas normas penais militares são inegociáveis. Jurisprudência da Corte. 2. Conjunto probatório farto no sentido que o apelante, deliberadamente, ingeriu bebida alcoólica e permitiu a realização de programa sexual no interior de seu automóvel, não observou dever de cuidado na guarda da arma de fogo e de munição, agindo, assim, de maneira negligente deu causa ao extravio.’ (TJMSP, Apelação Criminal 0003247-50.2021.9.26.0040, Rel. Des. Militar Enio Luiz Rossetto, 2ª Câmara, j. 16.03.2023) ‘6. O acordo de não persecução penal (ANPP) introduzido no art. 28-A no Código de Processo Penal pela Lei n.º 13.964/2019 não é aplicável aos crimes militares. Logo, a oferta de tal acordo não é direito subjetivo do réu em processo-crime militar. O silêncio sobre o ANPP no CPPM foi eloquente, isto é, intencional, não havendo, pois, lacuna a ser preenchida. O novel instituto, voltado precipuamente à reparação do dano causado à vítima no âmbito da justiça comum, não tem aplicação na jurisdição penal militar, onde questões envolvendo diretamente a quebra de hierarquia e disciplina não podem ser suprimidas da apreciação dos Conselhos de Justiça ou dos Juízes de Direito do Juízo Militar.’ (TJMSP, Apelação Criminal 0001238-79.2019.9.26.0010, Rel. Des. Militar Orlando Eduardo Geraldi, 1ª Câmara, j. 04.05.2021) ‘POLICIAL MILITAR — HABEAS CORPUS — PROCESSO CRIME MILITAR — RECUSA DE APLICAÇÃO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP) NA JUSTIÇA MILITAR POR PARTE DO PROMOTOR DE JUSTIÇA — PEDIDO DE REMESSA DOS AUTOS À PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA PARA ANÁLISE DA APLICAÇÃO DO INSTITUTO — INDEFERIMENTO PELA AUTORIDADE JUDICIAL APONTADA COMO COATORA — DETERMINAÇÃO PARA REMESSA DO PEDIDO À INSTÂNCIA SUPERIOR NA FORMA DE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO — DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA QUE NÃO SE MOSTROU ILEGAL, ARBITRÁRIA OU ABUSIVA — INAPLICABILIDADE NO PROCESSO PENAL MILITAR DO DISPOSTO NO ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL — SILÊNCIO ELOQUENTE DA LEI — AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IGUALDADE — ORDEM DENEGADA.’ (TJMSP, HC 090007768.2021.9.26.0000, Rel. Des. Militar Fernando Pereira, 1ª Câmara, j. 20.04.2021) Diante de tudo que foi acima levantado, claramente, o manejo dos presentes aclaratórios visa atribuir efeitos infringentes à decisão vergastada, inadmissível pela via eleita, devendo, o recorrente, valer-se dos recursos apropriados para alcançar tal finalidade, em razão da míngua de vícios que autorize a alteração daquilo que foi decidido. Nessa linha, as Cortes de Sobreposição decidiram: (...) Digno de nota, em que pese o julgado do Pretório Excelso no HC 232.254/PE, de relatoria do Ministro Edson Fachin, mencionado pelo embargante, ir de encontro ao entendimento deste órgão jurisdicional, esse não possui efeito vinculante, visto que proferido em um caso concreto sem ter o condão de engessar o livre convencimento motivado dos Tribunais a quo. Logo, por ter apenas caráter meramente persuasivo, cabe a este Tribunal das Armas decidir qual o melhor direito a ser aplicado ao fato trazido para sua apreciação. Por fim, em que pese não constatadas as omissões, obscuridades e contradições suscitadas, fica ressalvada, todavia, a faculdade de se valer, por analogia, do prequestionamento ficto adotado pelo digesto processual civil e à Súmula 356 da Suprema Corte, acerca dos dispositivos legais e constitucionais porventura não mencionados expressamente na decisão embargada, mas ventilados nos presentes embargos.” Verifica-se, dessa forma, que os argumentos foram alvo de debate pela Câmara julgadora, tendo havido, portanto, o devido prequestionamento. Denota-se, outrossim, que a questão é eminentemente de direito, o que justifica a interposição sob este aspecto, até porque o Supremo Tribunal Federal, nos autos do HC nº 232254/PE, entendeu pela aplicação do ANPP nas Justiças Militares, conforme segue: “Ementa: HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. INCIDÊNCIA DO ART. 28-A DO CPP AO PROCESSO PENAL MILITAR. POSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO ART. 3° DO CPPM E ART. 28-A, §2º DO CPP. VEDAÇÃO EM ABSTRATO DA INCIDÊNCIA DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL À JUSTIÇA MILITAR. SÚMULA 18 DO STM. AFRONTA A LEGALIDADE ESTRITA. ART. 28,§2º DO CPP. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA DE NORMA QUE LIMITA BENEFÍCIO PROCESSUAL-PENAL. ORDEM CONCEDIDA PARA POSSIBILITAR A PROPOSITURA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL SE PREENCHIDOS OS REQUISITOS LEGAIS. 1. A interpretação sistemática dos art. 28-A, § 2º, do CPP e art. 3º do CPPM autoriza a aplicabilidade do Acordo de Não Persecução Penal no âmbito da Justiça Militar. 2. O art. 28-A, § 2°, do CPP comum nada opôs quanto a sua incidência no processo penal militar e, do mesmo modo, a legislação militar admite, em caso de omissão legislativa, a incidência direta da legislação processual comum (Art. 3º do CPPM). 3. A aplicação do art. 28-A do CPP à Justiça Castrense também coaduna-se com a jurisprudência desta Suprema Corte, que, em recentes julgados, compreendeu pela possibilidade de incidência da legislação comum a processos penais militares se verificada compatibilidade com princípios constitucionais. Precedentes. 4. Ausente proibição legal expressa, afronta a legalidade estrita vedar, em abstrato, a incidência do ANPP a toda gama de processos penais militares, como se denota do enunciado 18 da Súmula do STM (“Súmula 18 - O art. 28-A do Código de Processo Penal comum, que dispõe sobre o Acordo de Não Persecução Penal, não se aplica à Justiça Militar da União). 5. É certo que especificidades do caso concreto poderão, se devidamente justificadas, ensejar o não oferecimento do acordo ou mesmo sua não homologação pelo Poder Judiciário. 6. Ordem de habeas corpus concedida para reconhecer a possibilidade de incidência do art. 28-A do CPP a processos penais militares e determinar que o Juízo a quo abra vista ao Ministério Público, a fim de oportunizar-lhe a propositura do Acordo de Não Persecução Penal, se entender preenchidos os requisitos legais. (HC 232254/PE, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 29/04/2024, g.n.). Ademais, nos autos do HC nº 185913/DF, o STF deliberou sobre a necessidade de manifestação do Ministério Público quanto ao ANPP, quando for possível a sua aplicação, conforme segue: “Ementa: Direito Penal e Processual Penal. Habeas corpus. ANPP - Acordo de Não Persecução Penal (art. 28-A do CPP, inserido pela Lei 13964/2019). Aplicação da lei no tempo e natureza da norma. Norma processual de conteúdo material. Natureza Híbrida. Retroatividade e possibilidade de aplicação aos casos penais em curso quando da entrada em vigor da Lei 13964/2019 (23.1.2020). Concessão da ordem. (...) III. Razões de decidir 3. O ANPP, introduzido pelo Pacote Anticrime, é negócio jurídico processual que depende de manifestação positiva do legitimado ativo (Ministério Público), vinculada aos requisitos previstos no art. 28-A do CPP, de modo que a recusa deve ser motivada e fundamentada, autorizando o controle pelo órgão jurisdicional quanto às razões adotadas. 4. O art. 28-A do CPP, que prevê a possibilidade de celebração do ANPP, é norma de natureza híbrida (material-processual), diante da consequente extinção da punibilidade, razão pela qual deve ser reconhecida a sua incidência imediata em todos os casos sem trânsito em julgado da sentença condenatória. 5. O acusado/investigado não tem o direito subjetivo ao ANPP, mas sim o direito subjetivo ao eventual oferecimento ou a devida motivação e fundamentação quanto à negativa. A recusa ao Acordo de Não Persecução Penal deve ser motivada concretamente, com a indicação tangível dos requisitos objetivos e subjetivos ausentes (ônus argumentativo do legitimado ativo da ação penal), especialmente as circunstâncias que tornam insuficientes à reprovação e prevenção do crime. (...) 8. Nas hipóteses de aplicabilidade do ANPP (CPP, art. 28-A) a casos já em andamento no momento da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, a viabilidade do oferecimento do acordo deverá ser avaliada pelo órgão ministerial oficiante na instância e no estágio em que estiver o processo. Se eventualmente celebrado o ANPP, será competente para acompanhar o seu fiel cumprimento o juízo da execução penal e, em caso de descumprimento, devem ser aproveitados todos os atos processuais anteriormente praticados, retomando-se o curso processual no estágio em que o feito se encontrava no momento da propositura do ANPP. IV. Dispositivo e tese 9. Concedida a ordem de habeas corpus para determinar a suspensão do processo e de eventual execução da pena até a manifestação motivada do órgão acusatório sobre a viabilidade de proposta do ANPP, conforme os requisitos previstos na legislação, passível de controle na forma do § 14 do art. 28-A do CPP. Teses de julgamento: “1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso.” Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 5º, XL e LVII; 98, I; Código Penal, art. 2º, caput e parágrafo único; Código de Processo Penal, art. 28-A, caput, incisos I a V e §§ 1º a 14. Jurisprudência relevante citada: HC 75.343/SP; HC 127.483/PR; Inq 4.420 AgR/DF; Pet 7.065-AgRg/DF; ADI 1.719/DF; Inq 1.055 QO/AM; HC 74.305/SP; HC 191.464 AgR/SC.” (HC 185913, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, j. 18/09/2024, g.n.). Em correlata casuística, o entendimento do STJ na análise de caso proveniente desta Especializada: “Decisão. (...) O recorrente, denunciado perante a 3ª Auditoria Militar, praticar o crime previsto no art. 265 c. c. 266, ambos do Código Penal Militar, diante do extravio de uma pistola Glock.40 e um carregador com 15 munições, busca o oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal e, subsidiariamente, a absolvição sumária pela atipicidade da conduta, pois o ‘extravio do armamento foi causado por um caso fortuito, onde o denunciado veio a perder o armamento após descontrole de um cavalo que disparou em meio a mata’ (fl. 119). Decido. É possível o avanço para a pronta solução do habeas corpus, com fundamento na jurisprudência sobre o tema. O Tribunal de Justiça de origem já reconheceu que o acordo de não persecução penal (ANPP) pode ser aplicado em crimes militares, conforme o entendimento fixado pela 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal (HC 232254, Rel. Ministro EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 7/5/2024). Todavia, o órgão deixou oportunizar ao titular da ação penal a aplicação da ferramenta de barganha e denegou a ordem porque ‘ao oferecer a denúncia’, ficou claro que o ANPP ‘não deveria ser aplicado, tendo havido a preclusão lógica’ (fl. 106). Constato a flagrante ilegalidade, pois essa conclusão é incompatível com o entendimento do Supremo Tribunal Federal. Confira-se: ‘[...] A interpretação sistemática dos art. 28-A, § 2º, do CPP e art. 3º do CPPM autoriza a aplicabilidade do Acordo de Não Persecução Penal no âmbito da Justiça Militar. 2. O art. 28-A, § 2°, do CPP comum nada opôs quanto a sua incidência no processo penal militar e, do mesmo modo, a legislação militar admite, em caso de omissão legislativa, a incidência direta da legislação processual comum (Art. 3º do CPPM). 3. A aplicação do art. 28-A do CPP à Justiça Castrense também coaduna-se com a jurisprudência desta Suprema Corte, que, em recentes julgados, compreendeu pela possibilidade de incidência da legislação comum a processos penais militares se verificada compatibilidade com princípios constitucionais. Precedentes. 4. Ausente proibição legal expressa, afronta a legalidade estrita vedar, em abstrato, a incidência do ANPP a toda gama de processos penais militares, como se denota do enunciado 18 da Súmula do STM ("Súmula 18 - O art. 28-A do Código de Processo Penal comum, que dispõe sobre o Acordo de Não Persecução Penal, não se aplica à Justiça Militar da União). 5. É certo que especificidades do caso concreto poderão, se devidamente justificadas, ensejar o não oferecimento do acordo ou mesmo sua não homologação pelo Poder Judiciário. 6. Ordem de habeas corpus concedida para reconhecer a possibilidade de incidência do art. 28-A do CPP a processos penais militares e determinar que o Juízo a quo abra vista ao Ministério Público, a fim de oportunizar-lhe a propositura do Acordo de Não Persecução Penal, se entender preenchidos os requisitos legais. (HC 232254, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 29-04-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 07-05-2024 PUBLIC 08-05-2024).’ Ressalto que a oferta do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) é um dever-poder do Ministério Público. Não cabe a esse órgão, com base em um juízo de mera conveniência e oportunidade, decidir se oferece o acordo. A discricionariedade do Ministério Público no oferecimento do ANPP restringe-se à verificação dos requisitos legais, especialmente quanto à exigência de que o acordo seja ‘necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime’. Para oferecer a denúncia, o Ministério Público deve justificar a impossibilidade de aplicar o ANPP, demonstrando que os requisitos legais não foram atendidos ou que, mesmo preenchidos, a gravidade do crime torna o acordo insuficiente para reprovação e prevenção do delito. Caso contrário, a recusa injustificada ou ilegal do Parquet em oferecer o acordo deve resultar na rejeição da denúncia, por falta de interesse de agir para o exercício da ação penal, nas modalidades necessidade e utilidade (art. 395, II, do CPP). Esses vetores foram indicados no REsp n. 2038947/SP e explicam o regramento do ANPP. Confira-se: ‘[...] 1. Os mecanismos consensuais constituem maneiras de alcançar resposta penal mais célere ao comportamento criminoso com redução das demandas judiciais criminais. Entretanto, ao mesmo tempo que aliviam a sobrecarga dos escaninhos judiciais e permitem priorizar o processamento de delitos mais graves, as ferramentas negociais também atuam como instrumentos político-criminais de relegitimação, limitação e redução dos danos causados pelo direito penal. 2. A aplicação das ferramentas de barganha penal observa uma discricionariedade regrada ou juridicamente vinculada do Ministério Público em propor ao investigado ou denunciado uma alternativa consensual de solução do conflito. Não se pode confundir, porém, discricionariedade regrada com arbitrariedade, pois é sob o prisma do poder-dever (ou melhor, do dever-poder), e não da mera faculdade, que ela deve ser analisada. 3. Se a oferta de institutos despenalizadores é um dever-poder do Ministério Público e se tais institutos atuam como instrumentos político- criminais de otimização do sistema de justiça e, simultaneamente, de contenção do poder punitivo estatal, com diminuição das cerimônias degradantes do processo e da pena, não cabe ao Parquet escolher, com base em um juízo de mera conveniência e oportunidade, se vai ou não submeter o averiguado a uma ação penal. 4. A margem discricionária de atuação do Ministério Público quanto ao oferecimento de acordo diz respeito apenas à análise do preenchimento dos requisitos legais, sobretudo daqueles que envolvem conceitos jurídicos indeterminados. É o que ocorre, principalmente, com a exigência contida no art. 28-A, caput, do CPP, de que o acordo só poderá ser oferecido se for necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 5. Vale dizer, não é dado ao Ministério Público, se presentes os requisitos legais, recusar-se a oferecer um acordo ao averiguado por critérios de conveniência e oportunidade. Na verdade, o que o Ministério Público pode fazer, de forma excepcional e concretamente fundamentada, é avaliar se o acordo é necessário e suficiente à prevenção e reprovação do crime, o que é, em si mesmo, um requisito legal. 6. O Ministério Público tem o dever legal (art. 43, III, da Lei Orgânica do Ministério Público, Lei n. 8.625/1993) e constitucional (art. 129, VIII, da CF) de fundamentar suas manifestações e, embora não haja direito subjetivo à entabulação de um acordo, há direito subjetivo a uma manifestação idoneamente fundamentada do Ministério Público. E cabe ao Judiciário, em sua indeclinável, indelegável e inafastável função de dizer o direito (juris dictio), decidir se os fundamentos empregados pelo Parquet se enquadram ou não nas balizas do ordenamento jurídico. 7. A negativa de oferecimento de mecanismo de justiça negocial por não ser necessário e suficiente à reprovação e à prevenção do crime deve sempre se fundar em elementos concretos do caso fático, os quais indiquem exacerbada gravidade concreta da conduta em tese praticada. Tal exigência não se satisfaz com a simples menção a qualquer circunstância judicial desfavorável, porquanto a existência de alguma gravidade concreta pode ser inicialmente contornada com reforço e incremento das condições a serem fixadas para o acordo e não justifica, de forma automática, sob a perspectiva do princípio da intervenção mínima, que confere natureza subsidiária à ação penal, a recusa à solução alternativa. 8. Não cabe ao Ministério Público nem ao Poder Judiciário, salvo excepcionalmente em caso de inconstitucionalidade, como, por exemplo, reconheceu a Segunda Turma do STF em relação aos crimes raciais, deixar de aplicar mecanismos consensuais legalmente previstos em favor do averiguado com base, apenas, na natureza abstrata do delito ou em seu caráter hediondo. Isso significaria criar, em prejuízo do investigado, novas vedações não previstas pelo legislador, o qual já fez a escolha das infrações incompatíveis com a formalização de acordo. [...] (REsp n. 2.038.947/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 17/9/2024, DJe de 23/9/2024.)’ Na espécie, é possível a concessão da ordem. O Juiz de primeiro grau decidiu não ser possível a aplicação do instituto no direito penal militar. Confira-se: ‘[...] Quanto ao pedido contido no item ‘a’ de aplicação do Acordo de Não Persecução Penal, ressalte-se que tal instituto visa, precipuamente, à reparação do dano causado à vítima, não se aplicando a questões envolvendo diretamente a quebra de hierarquia e disciplina, as quais não podem ser suprimidas da apreciação dos Conselhos de Justiça ou dos Juízes de Direito do Juízo Militar. Logo, o acordo de não persecução penal introduzido no art. 28-A no Código de Processo Penal não é aplicável aos crimes militares.’ O Tribunal de Justiça, apesar de reconhecer a incidência do art. 28-A do CPP à Justiça Castrense, não determinou a abertura de vista ao Ministério Público. Assim, é de rigor oportunizar a propositura do Acordo de Não Persecução Penal. O Ministério Público, titular da ação penal, deve justificar concretamente a impossibilidade de aplicar o instituto e a recusa injustificada ou ilegal do oferecimento do ANPP pode levar à rejeição da denúncia (art. 395, II, do CPP). Ressalto, por oportuno, que a atipicidade somente pode ser reconhecida de plano quando a conduta atribuída ao réu da denúncia não se enquadrar em nenhum tipo penal previsto na legislação. No caso em análise, os fatos supostamente praticados pelo acusado, em princípio, configuram um crime militar. A defesa alega que o armamento foi perdido durante cavalgada e que o acusado não agiu com dolo e ainda tentou localizar a arma em área de mata fechada. Tais alegações se referem ao mérito da ação e podem, eventualmente, levar à absolvição do réu na sentença, mas não justificam a rejeição da denúncia por atipicidade, sendo incabível o trancamento prematuro da persecução penal. À vista do exposto, concedo o habeas corpus, in limine, para, uma vez reconhecida a possibilidade de incidência do art. 28-A do CPP a processos penais militares, determinar que o Juízo de primeiro grau abra vista ao Ministério Público, a fim de oportunizar-lhe a propositura do Acordo de Não Persecução Penal, se entender preenchidos os requisitos legais.” (RHC n. 208.945, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, j. 12/12/2024, g.n.)
Ante o exposto, com relação à vindicada ofensa ao artigo 5º, caput, XXXIX, LIV e LV, da CF, nego seguimento ao Recurso Extraordinário, com espeque no artigo 1.030, I, “a” do CPC (Tema 660 de Repercussão Geral do STF). Quanto aos pretensos desrespeitos aos artigos 123, VI; 303, §§ 3º e 4º, ambos do CPM; artigos 2º e 439, “d” e “f”, do CPPM; e artigo 22.2 do Estatuto de Roma, nego seguimento ao Recurso Especial, eis que não se enquadra em nenhuma das hipóteses autorizativas do inciso V do artigo 1.030 do Código de Processo Civil (incidência das Súmulas nº 83 do STJ e nº 283 do STF, por analogia). De outro giro, admito parcialmente o Recurso Especial unicamente quanto à tese de suposta afronta ao artigo 28-A do CPP. Encaminhem-se os autos ao C. Superior Tribunal de Justiça. P.R.I.C. São Paulo, 14 de janeiro de 2025. (a) ENIO LUIZ ROSSETTO, Presidente.
30/01/2025, 00:00