1001370-17.2019.8.11.0012

Órgão

Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatários

HOLLIDAI DA SILVA GOMES, JAIR FRANCISCO GOMES, AUTO PECAS ARAGUAIA LTDA

Advogado

DANIELE IZAURA DA SILVA CAVALARI REZENDE (OAB 94544/PR)

Órgão

Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatários

HOLLIDAI DA SILVA GOMES, JAIR FRANCISCO GOMES, AUTO PECAS ARAGUAIA LTDA

Advogado

DANIELE IZAURA DA SILVA CAVALARI REZENDE (OAB 94544/PR)

Cumpra-se. Nova Xavantina/MT, datado e assinado digitalmente. Ricardo Nicolino de Castro Juiz de Direito

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça decidiu: [...]

6. A Primeira Seção do STJ, ao julgar o Recurso Especial 1.110.925/SP, sob o rito do art. 543-C do CPC, proclamou ser cabível a Exceção de Pré-Executividade para discutir questões de ordem pública na Execução Fiscal, ou seja, os pressupostos processuais, as condições da ação, os vícios objetivos do título executivo atinentes à certeza, liquidez e exigibilidade, desde que não demandem dilação probatória (REsp 1.110.925/SP, Rel.

Ministro Teori Albino Zavascki, DJe de 4/5/2009).

7. Tal orientação foi posteriormente consolidada com a edição da Súmula 393 do STJ, segundo a qual ‘a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória’. [...]. (STJ, Segunda Turma, AgInt no AREsp 1920565/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 12 de abril de 2022). 2.1 Da Inconstitucionalidade e Ilegalidade do ICMS Estimativa Na Exceção de Pré-Executividade foi sustentada a inconstitucionalidade e a ilegalidade da cobrança de ICMS Estimativa por Operação, ICMS Complementar Estimativa, ICMS Estimativa Desconto e ICMS Estimativa Simplificada.

A Fazenda Pública do Estado de Mato Grosso reconheceu a alegação, excluindo os fatos geradores relativos a esses impostos e atualizando a CDA. Cumpre salientar que a jurisprudência do Tribunal do Justiça de Mato Grosso, em consonância com os Tribunais superiores, aponta no sentido de que a Administração Tributária Estadual não pode estabelecer, por meio de norma infralegal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de apuração do ICMS Estimativa por Operação, do ICMS Complementar Estimativa, do ICMS Estimativa Desconto e do ICMS Estimativa Simplificada, cuja competência é reservada exclusivamente para lei complementar.

Nesse sentido, o Tribunal de Justiça de Mato Grosso julgou: REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS POR ESTIMATIVA – ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDAS –

SENTENÇA

RATIFICADA. É pacífico o entendimento deste Tribunal de Justiça e, também, da Suprema Corte, de que a forma de apuração do ICMS através de estimativa por operação e estimativa simplificada extrapola o que está delimitado no art. 26, III e §1º, da Lei Complementar n° 87/96, além de implicar alterações no tipo tributário do imposto ao definir sua base de cálculo, excedendo-se, ainda, aos limites do Código Tributário Nacional e da própria Constituição Federal. (N.U 0040226-53.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/02/2023, Publicado no DJE 23/02/2023) REEXAME NECESSÁRIO – TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO – ILEGALIDADE DA COBRANÇA RECONHECIDA POR ESTE SODALÍCIO -

SENTENÇA

RATIFICADA.

1- Este Sodalício já reconheceu inúmeras vezes, a ilegalidade do regime de cobrança por estimativa simplificada e por operação, porquanto invadiu a competência reservada à lei complementar.

2- Considerando que o crédito tributário foi constituído em razão do não recolhimento do ICMS Estimativa Simplificada fato que se subsume aos entendimentos retro mencionados, entendo que o direito líquido e certo da Impetrante resta demonstrado. (N.U 1010832-13.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/05/2021, Publicado no DJE 10/05/2021) TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA DA

SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR: NÃO CABIMENTO DE AÇÃO MANDAMENTAL CONTRA ATO GENÉRICO (LEI EM TESE) E/OU PARA IMPUGNAR ATOS FUTUROS E INCERTOS – DEMONSTRAÇÃO NOS AUTOS DE APLICAÇÃO CONCRETA DO ATO IMPUGNADO – SÚMULA 266 DO STF NÃO AMOLDÁVEL AO CASO – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO: REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADA E POR OPERAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE RECONHECIDA – REENQUADRAMENTO NO REGIME DE APURAÇÃO MENSAL DE ICMS –

SENTENÇA

RATIFICADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Quando o ato (norma) impugnado teve aplicação concreta em relação à parte Impetrante, não estamos diante de ação mandamental impetrada contra ato genérico, abstrato e/ou incerto, sendo, dessa forma, inaplicável a Súmula 266 do STF, que estabelece que “não cabe mandado de segurança contra lei em tese”. Não pode a Administração Tributária Estadual, estabelecer, por meio de norma infralegal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de apuração do ICMS estimativa simplificada e por operação, cuja competência é reservada exclusivamente para lei complementar.

Reconhecida a ilegalidade do ICMS estimativa simplificada e por operação, a Autoridade Coatora deve se absterá de incluir a Impetrante nesses regimes, devendo o contribuinte ser reenquadramento no Regime de Apuração Mensal. (N.U 1022638-74.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 23/02/2021, Publicado no DJE 11/03/2021) A Lei Complementar nº 87/86 aborda em seu art. 26 o ICMS Estimativa.

Esse regime excepcional de apuração do tributo incidente sobre o comércio e circulação de Mercadorias estabelece permissão aos Estados de introduzirem uma forma simplificada de apuração e pagamento do imposto por meio de estimativa ao final de cada período. Contudo, embora haja autorização pela LC 87/86, a legislação Estadual, ao adentrar matéria de exclusiva competência de lei complementar e estabelecer critérios especiais de tributação, extrapola os limites da legislação federal e da própria Constituição Federal, artigos 146 e 146-A.

Portanto, haja vista ser fato incontroverso a ilegalidade da cobrança dos referidos tributos, é medida que se impõe sua exclusão. 2.2 Do ICMS Garantido Integral e do ICMS Substituição Tributária Transcrito Os Executados alegam que a cobrança do ICMS Substituição Tributária Transcrita na CDA está embasada em critérios da Estimativa Simplificada. Afirma que o ICMS Estimativa por Operação Simplificado veio a substituir todas as formas antes vigentes (ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, ICMS Substituição Tributária e o ICMS Estimativa por Operação) e que a cobrança e o pagamento do imposto passaram a ser exigidos de ofício.

Entretanto, a Fazenda Pública do Estado de Mato Grosso refuta tais alegações, indicando que o ICMS Substituição Tributária Transcrita não pode ser confundido com o ICMS Estimativa Simplificada e que o termo “transcrito” adicionado ao Regime de Substituição Tributária refere-se a uma terminologia que serve para distinguir os lançamentos efetuados de ofício, ou seja, quando foi detectada pelo fisco a falta de recolhimento do imposto devido, não configurando um novo tipo de regime.

Sustenta, ainda, que deve ser mantido o ICMS Garantido Integral, pois não corresponde ao ICMS Estimativa e na exceção de pré-executividade não foi comprovado fato capaz de afastar a cobrança do débito. Primeiramente, acerca do ICMS Garantido Integral sabe-se que é legítima a cobrança antecipada do ICMS pelo regime normal de tributação, porquanto a antecipação do prazo de recolhimento do tributo não modifica o fato gerador do tributo.

No Estado de Mato Grosso, o recolhimento do ICMS na forma antecipada passou a ser regulamentado por meio do Decreto nº 1.438, de 25/03/1997, com a designação de ICMS GARANTIDO. Ocorre que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no recente julgamento em sede de repercussão geral (RE 598677, TEMA 456/STF), estabeleceu que a antecipação do pagamento de ICMS não pode se dar por decreto, necessitando de lei em sentido formal.

O Tribunal, por unanimidade, fixou a seguinte tese de repercussão geral (tema 456): “A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal” (Plenário, Sessão Virtual de 19.3.2021 a 26.3.2021). Segue ementa: Recurso extraordinário.

Repercussão geral. Direito Tributário. ICMS. Artigo 150, § 7º, da Constituição Federal. Alcance. Antecipação tributária sem substituição. Regulamentação por decreto do Poder Executivo. Impossibilidade. Princípio da legalidade. Reserva de lei complementar. Não sujeição. Higidez da disciplina por lei ordinária.

1. A exigência da reserva legal não se aplica à fixação, pela legislação tributária, de prazo para o recolhimento de tributo após a verificação da ocorrência de fato gerador, caminho tradicional para o adimplemento da obrigação surgida. Isso porque o tempo para o pagamento da exação não integra a regra matriz de incidência tributária.

2. Antes da ocorrência de fato gerador, não há que se falar em regulamentação de prazo de pagamento, uma vez que inexiste dever de pagar.

3. No regime de antecipação tributária sem substituição, o que se antecipa é o critério temporal da hipótese de incidência, sendo inconstitucionais a regulação da matéria por decreto do Poder Executivo e a delegação genérica contida em lei, já que o momento da ocorrência de fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência submetido a reserva legal.

4. Com a edição da Emenda Constitucional nº 3/93, a possibilidade de antecipação tributária, com ou sem substituição, de imposto ou contribuição com base em fato gerador presumido deixa de ter caráter legal e é incorporada ao texto constitucional no art. 150, § 7º.

5. Relativamente à antecipação sem substituição, o texto constitucional exige somente que a antecipação do aspecto temporal se faça ex lege e que o momento eleito pelo legislador esteja de algum modo vinculado ao núcleo da exigência tributária.

6. Somente nas hipóteses de antecipação do fato gerador do ICMS com substituição se exige, por força do art. 155, § 2º, XII, b, da Constituição, previsão em lei complementar.

7. Recurso extraordinário a que se nega provimento (RECURSO EXTRAORDINÁRIO 598.677 RIO GRANDE DO SUL, Relator: Ministro Dias Toffoli, data do julgamento: 29 de março de 2021; data da publicação DJE: 05/05/2021). Em que pese a parte Exequente alegar a plena exequibilidade das presunções do débito do ICMS Garantido Integral, o ICMS GARANTIDO, na forma como é regulamentado no Estado de Mato Grosso, se mostra inconstitucional, tendo em vista que o meio utilizado é Decreto, não havendo previsão em lei formal.

Nesse sentido se posicionou a Suprema Corte após a tese fixada em repercussão geral: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. REGIME DE PAGAMENTO ANTECIPADO SEM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DECRETO ESTADUAL. FATO GERADOR DO TRIBUTO. COBRANÇA ANTECIPADA. TEMA 456.

1. No julgamento do Tema 456 da repercussão geral, esta CORTE reputou inconstitucional a exigência contida apenas em Decreto Estadual, prevendo o recolhimento antecipado do ICMS quando da entrada de mercadorias no território tributante.

2. Agravo Interno a que se nega provimento. (STF; Ag-RE-ED-AgR 1.302.070; MG; Primeira Turma; Rel. Min. Alexandre de Moraes; DJE 07/05/2021; P.

76) Nesse mesmo sentido, colaciono julgado do TJMT em sede recursal: APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – EXTINÇÃO – ICMS GARANTIDO INTEGRAL REGULADO POR DECRETO – NECESSIDADE DE LEI FORMAL – INCONSTITUCIONALIDADE – PRECEDENTES DO STF (RE 598. 677 – TEMA 456) – RECURSO DESPROVIDO.

1. O STF em julgamento de repercussão geral estabeleceu que a antecipação do pagamento do ICMS se faça por meio de lei e não por decreto.

2. In casu, o ICMS garantido integral foi instituído por meio do Decreto nº 463, de 30/04/2003, se afigurando inconstitucional conforme precedentes do STF.

3. Recurso conhecido e desprovido. (N.U 0004403-89.2001.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/03/2023, Publicado no DJE 28/03/2023) Assim, no que tange ao ICMS Garantido Integral, resta evidente a perda superveniente do objeto em relação a esse tributo lançado na CDA nº 201.***.***-75, nos termos do artigo 156, IV do Código Tributário Nacional e artigo 927, III, do Código de Processo Civil.

Com relação ao ICMS Substituição Tributária Transcrito, sabe-se que a substituição tributária ocorre em situações em que o ocupante posterior da cadeia de circulação é substituído pelo antecessor no dever de pagar o tributo. Conforme estabelece o art. 150, §7º, da Constituição Federal, a lei (de caráter infraconstitucional) poderá atribuir ao sujeito passivo da obrigação tributária, a condição de responsável por fato gerador futuro.

Cumpre salientar que a respeito do tributo de ICMS, no regime de substituição tributária, o TJMT já apreciou o tema afirmando a sua legalidade: AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA -

DECISÃO

QUE INDEFERE LIMINAR - ICMS - REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM MERCADORIAS E REVENDEDORES QUE EFETUEM VENDA PORTA-A-PORTA - CONVÊNIO ICMS Nº 45/99 - RESPONSABILIDADE DA AGRAVANTE PELA RETENÇÃO DO IMPOSTO - LEGALIDADE NA COBRANÇA -

DECISÃO

MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. Havendo previsão expressa de lei e celebrado convênio que atribui a agravante a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS, em substituição tributária, decorrente da atividade de produção de mercadorias têxteis, e que se estende ao sistema de revenda porta – a – porta, nenhuma ilegalidade há na cobrança do referido tributo. Não demonstrados qualquer elemento que possa modificar a decisão agravada, por estarem ausentes a verossimilhança da alegação e risco de dano irreparável, a manutenção da decisão se impõe. (TJMT - N.U 0034291-32.2014.8.11.0041, Nilza Maria Pôssas de Carvalho, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/04/2015, DJE 22/04/2015) REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA – TRIBUTÁRIO – EMPRESA DE PEQUENO PORTE REGIME SIMPLES NACIONAL – OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – QUESTIONAMENTO ACERCA DA ALÍQUOTA APLICÁVEL ÀS OPERAÇÕES SUJEITAS À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – LEGALIDADE – ART. 13, §1º, XIII, DA LC 123/2006 – EMPRESA ENQUADRADA NO REGIME DE ESTIMATIVA SIMPLICADO – COMÉRCIO VAREJISTA – SUJEIÇÃO À REGRA DO ART. 158, §2º, I, C/C ART. 59, §2º, DO ANEXO V, DO RICMS/2014 – ALÍQUOTA DE 7,5% – MINORAÇÃO DOS HONORÁRIOS – REJEITADO –

SENTENÇA

RATIFICADA – RECURSO DESPROVIDO.

1. O Simples Nacional é um regime compartilhado de arrecadação, cobrança e fiscalização de tributos aplicável às microempresas e empresas de pequeno porte, previsto na Lei Complementar n. 123/2006, cujo ingresso é precedido do cumprimento das seguintes condições: enquadrar-se na definição de microempresa ou de empresa de pequeno porte; cumprir os requisitos previstos na legislação; e formalizar a opção pelo Simples Nacional.

2. É legítima a cobrança de diferença tributária, a título de ICMS, referente às operações sujeitas a substituição tributária, das empresas optantes do Simples Nacional, haja vista a expressa previsão contida no art. 13, §1º, XIII, da LC 123/2006. Entretanto, devem ser observadas as previsões normativas capazes de excepcionar hipóteses peculiares, em homenagem ao Princípio da Especialidade, tal como no caso da empresa de pequeno porte, optante do Simples Nacional, enquadrada no Regime de Estimativa Simplificado, para a qual está prevista alíquota mais branda, na forma do que dispõe o art. 158, §2º, I c/c o art. 59, §2º, do Anexo V, do RICMS/2014.

3. Honorários sucumbências em respeito ao §3, I do CPC.

4. Recurso conhecido e Desprovido. (N.U 0013397-98.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, YALE SABO MENDES, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/08/2021, Publicado no DJE 24/08/2021) Assim, entendo pela legalidade da cobrança do tributo ICMS Substituição Tributária.

III –

DISPOSITIVO

Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos formulados na exceção de pré-executividade, reconhecendo: A. a ilegalidade da cobrança de ICMS Estimativa por Operação, ICMS Complementar Estimativa, ICMS Estimativa Desconto e ICMS Estimativa Simplificada; e B. a ilegalidade e inconstitucionalidade do ICMS Garantido Integral. Deverá o feito prosseguir em relação aos demais débitos, sendo mantidos os atos de constrição de bens já determinados por este juízo até ulterior deliberação.

PROCEDA-SE o cadastramento dos advogados nos moldes postulados em ID 61541000, para o recebimento das devidas intimações.

Intime-se a parte Exequente para que promova a atualização da CDA nos moldes desta decisão e, no prazo de 15 (quinze) dias, informe interesse na continuidade do leilão do bem penhorado ou requeira o que for de direito. Por se tratar de mero incidente e não acarretando a extinção da execução, deixo de condenar o excipiente à verba sucumbencial e honorários. Intimem-se.

Cumpra-se. Nova Xavantina/MT, datado e assinado digitalmente. Ricardo Nicolino de Castro Juiz de Direito

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça decidiu: [...]

6. A Primeira Seção do STJ, ao julgar o Recurso Especial 1.110.925/SP, sob o rito do art. 543-C do CPC, proclamou ser cabível a Exceção de Pré-Executividade para discutir questões de ordem pública na Execução Fiscal, ou seja, os pressupostos processuais, as condições da ação, os vícios objetivos do título executivo atinentes à certeza, liquidez e exigibilidade, desde que não demandem dilação probatória (REsp 1.110.925/SP, Rel.

Ministro Teori Albino Zavascki, DJe de 4/5/2009).

7. Tal orientação foi posteriormente consolidada com a edição da Súmula 393 do STJ, segundo a qual ‘a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória’. [...]. (STJ, Segunda Turma, AgInt no AREsp 1920565/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 12 de abril de 2022). 2.1 Da Inconstitucionalidade e Ilegalidade do ICMS Estimativa Na Exceção de Pré-Executividade foi sustentada a inconstitucionalidade e a ilegalidade da cobrança de ICMS Estimativa por Operação, ICMS Complementar Estimativa, ICMS Estimativa Desconto e ICMS Estimativa Simplificada.

A Fazenda Pública do Estado de Mato Grosso reconheceu a alegação, excluindo os fatos geradores relativos a esses impostos e atualizando a CDA. Cumpre salientar que a jurisprudência do Tribunal do Justiça de Mato Grosso, em consonância com os Tribunais superiores, aponta no sentido de que a Administração Tributária Estadual não pode estabelecer, por meio de norma infralegal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de apuração do ICMS Estimativa por Operação, do ICMS Complementar Estimativa, do ICMS Estimativa Desconto e do ICMS Estimativa Simplificada, cuja competência é reservada exclusivamente para lei complementar.

Nesse sentido, o Tribunal de Justiça de Mato Grosso julgou: REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS POR ESTIMATIVA – ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDAS –

SENTENÇA

RATIFICADA. É pacífico o entendimento deste Tribunal de Justiça e, também, da Suprema Corte, de que a forma de apuração do ICMS através de estimativa por operação e estimativa simplificada extrapola o que está delimitado no art. 26, III e §1º, da Lei Complementar n° 87/96, além de implicar alterações no tipo tributário do imposto ao definir sua base de cálculo, excedendo-se, ainda, aos limites do Código Tributário Nacional e da própria Constituição Federal. (N.U 0040226-53.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/02/2023, Publicado no DJE 23/02/2023) REEXAME NECESSÁRIO – TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO – ILEGALIDADE DA COBRANÇA RECONHECIDA POR ESTE SODALÍCIO -

SENTENÇA

RATIFICADA.

1- Este Sodalício já reconheceu inúmeras vezes, a ilegalidade do regime de cobrança por estimativa simplificada e por operação, porquanto invadiu a competência reservada à lei complementar.

2- Considerando que o crédito tributário foi constituído em razão do não recolhimento do ICMS Estimativa Simplificada fato que se subsume aos entendimentos retro mencionados, entendo que o direito líquido e certo da Impetrante resta demonstrado. (N.U 1010832-13.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/05/2021, Publicado no DJE 10/05/2021) TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA DA

SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR: NÃO CABIMENTO DE AÇÃO MANDAMENTAL CONTRA ATO GENÉRICO (LEI EM TESE) E/OU PARA IMPUGNAR ATOS FUTUROS E INCERTOS – DEMONSTRAÇÃO NOS AUTOS DE APLICAÇÃO CONCRETA DO ATO IMPUGNADO – SÚMULA 266 DO STF NÃO AMOLDÁVEL AO CASO – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO: REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADA E POR OPERAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE RECONHECIDA – REENQUADRAMENTO NO REGIME DE APURAÇÃO MENSAL DE ICMS –

SENTENÇA

RATIFICADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Quando o ato (norma) impugnado teve aplicação concreta em relação à parte Impetrante, não estamos diante de ação mandamental impetrada contra ato genérico, abstrato e/ou incerto, sendo, dessa forma, inaplicável a Súmula 266 do STF, que estabelece que “não cabe mandado de segurança contra lei em tese”. Não pode a Administração Tributária Estadual, estabelecer, por meio de norma infralegal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de apuração do ICMS estimativa simplificada e por operação, cuja competência é reservada exclusivamente para lei complementar.

Reconhecida a ilegalidade do ICMS estimativa simplificada e por operação, a Autoridade Coatora deve se absterá de incluir a Impetrante nesses regimes, devendo o contribuinte ser reenquadramento no Regime de Apuração Mensal. (N.U 1022638-74.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 23/02/2021, Publicado no DJE 11/03/2021) A Lei Complementar nº 87/86 aborda em seu art. 26 o ICMS Estimativa.

Esse regime excepcional de apuração do tributo incidente sobre o comércio e circulação de Mercadorias estabelece permissão aos Estados de introduzirem uma forma simplificada de apuração e pagamento do imposto por meio de estimativa ao final de cada período. Contudo, embora haja autorização pela LC 87/86, a legislação Estadual, ao adentrar matéria de exclusiva competência de lei complementar e estabelecer critérios especiais de tributação, extrapola os limites da legislação federal e da própria Constituição Federal, artigos 146 e 146-A.

Portanto, haja vista ser fato incontroverso a ilegalidade da cobrança dos referidos tributos, é medida que se impõe sua exclusão. 2.2 Do ICMS Garantido Integral e do ICMS Substituição Tributária Transcrito Os Executados alegam que a cobrança do ICMS Substituição Tributária Transcrita na CDA está embasada em critérios da Estimativa Simplificada. Afirma que o ICMS Estimativa por Operação Simplificado veio a substituir todas as formas antes vigentes (ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, ICMS Substituição Tributária e o ICMS Estimativa por Operação) e que a cobrança e o pagamento do imposto passaram a ser exigidos de ofício.

Entretanto, a Fazenda Pública do Estado de Mato Grosso refuta tais alegações, indicando que o ICMS Substituição Tributária Transcrita não pode ser confundido com o ICMS Estimativa Simplificada e que o termo “transcrito” adicionado ao Regime de Substituição Tributária refere-se a uma terminologia que serve para distinguir os lançamentos efetuados de ofício, ou seja, quando foi detectada pelo fisco a falta de recolhimento do imposto devido, não configurando um novo tipo de regime.

Sustenta, ainda, que deve ser mantido o ICMS Garantido Integral, pois não corresponde ao ICMS Estimativa e na exceção de pré-executividade não foi comprovado fato capaz de afastar a cobrança do débito. Primeiramente, acerca do ICMS Garantido Integral sabe-se que é legítima a cobrança antecipada do ICMS pelo regime normal de tributação, porquanto a antecipação do prazo de recolhimento do tributo não modifica o fato gerador do tributo.

No Estado de Mato Grosso, o recolhimento do ICMS na forma antecipada passou a ser regulamentado por meio do Decreto nº 1.438, de 25/03/1997, com a designação de ICMS GARANTIDO. Ocorre que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no recente julgamento em sede de repercussão geral (RE 598677, TEMA 456/STF), estabeleceu que a antecipação do pagamento de ICMS não pode se dar por decreto, necessitando de lei em sentido formal.

O Tribunal, por unanimidade, fixou a seguinte tese de repercussão geral (tema 456): “A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal” (Plenário, Sessão Virtual de 19.3.2021 a 26.3.2021). Segue ementa: Recurso extraordinário.

Repercussão geral. Direito Tributário. ICMS. Artigo 150, § 7º, da Constituição Federal. Alcance. Antecipação tributária sem substituição. Regulamentação por decreto do Poder Executivo. Impossibilidade. Princípio da legalidade. Reserva de lei complementar. Não sujeição. Higidez da disciplina por lei ordinária.

1. A exigência da reserva legal não se aplica à fixação, pela legislação tributária, de prazo para o recolhimento de tributo após a verificação da ocorrência de fato gerador, caminho tradicional para o adimplemento da obrigação surgida. Isso porque o tempo para o pagamento da exação não integra a regra matriz de incidência tributária.

2. Antes da ocorrência de fato gerador, não há que se falar em regulamentação de prazo de pagamento, uma vez que inexiste dever de pagar.

3. No regime de antecipação tributária sem substituição, o que se antecipa é o critério temporal da hipótese de incidência, sendo inconstitucionais a regulação da matéria por decreto do Poder Executivo e a delegação genérica contida em lei, já que o momento da ocorrência de fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência submetido a reserva legal.

4. Com a edição da Emenda Constitucional nº 3/93, a possibilidade de antecipação tributária, com ou sem substituição, de imposto ou contribuição com base em fato gerador presumido deixa de ter caráter legal e é incorporada ao texto constitucional no art. 150, § 7º.

5. Relativamente à antecipação sem substituição, o texto constitucional exige somente que a antecipação do aspecto temporal se faça ex lege e que o momento eleito pelo legislador esteja de algum modo vinculado ao núcleo da exigência tributária.

6. Somente nas hipóteses de antecipação do fato gerador do ICMS com substituição se exige, por força do art. 155, § 2º, XII, b, da Constituição, previsão em lei complementar.

7. Recurso extraordinário a que se nega provimento (RECURSO EXTRAORDINÁRIO 598.677 RIO GRANDE DO SUL, Relator: Ministro Dias Toffoli, data do julgamento: 29 de março de 2021; data da publicação DJE: 05/05/2021). Em que pese a parte Exequente alegar a plena exequibilidade das presunções do débito do ICMS Garantido Integral, o ICMS GARANTIDO, na forma como é regulamentado no Estado de Mato Grosso, se mostra inconstitucional, tendo em vista que o meio utilizado é Decreto, não havendo previsão em lei formal.

Nesse sentido se posicionou a Suprema Corte após a tese fixada em repercussão geral: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. REGIME DE PAGAMENTO ANTECIPADO SEM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DECRETO ESTADUAL. FATO GERADOR DO TRIBUTO. COBRANÇA ANTECIPADA. TEMA 456.

1. No julgamento do Tema 456 da repercussão geral, esta CORTE reputou inconstitucional a exigência contida apenas em Decreto Estadual, prevendo o recolhimento antecipado do ICMS quando da entrada de mercadorias no território tributante.

2. Agravo Interno a que se nega provimento. (STF; Ag-RE-ED-AgR 1.302.070; MG; Primeira Turma; Rel. Min. Alexandre de Moraes; DJE 07/05/2021; P.

76) Nesse mesmo sentido, colaciono julgado do TJMT em sede recursal: APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – EXTINÇÃO – ICMS GARANTIDO INTEGRAL REGULADO POR DECRETO – NECESSIDADE DE LEI FORMAL – INCONSTITUCIONALIDADE – PRECEDENTES DO STF (RE 598. 677 – TEMA 456) – RECURSO DESPROVIDO.

1. O STF em julgamento de repercussão geral estabeleceu que a antecipação do pagamento do ICMS se faça por meio de lei e não por decreto.

2. In casu, o ICMS garantido integral foi instituído por meio do Decreto nº 463, de 30/04/2003, se afigurando inconstitucional conforme precedentes do STF.

3. Recurso conhecido e desprovido. (N.U 0004403-89.2001.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/03/2023, Publicado no DJE 28/03/2023) Assim, no que tange ao ICMS Garantido Integral, resta evidente a perda superveniente do objeto em relação a esse tributo lançado na CDA nº 201.***.***-75, nos termos do artigo 156, IV do Código Tributário Nacional e artigo 927, III, do Código de Processo Civil.

Com relação ao ICMS Substituição Tributária Transcrito, sabe-se que a substituição tributária ocorre em situações em que o ocupante posterior da cadeia de circulação é substituído pelo antecessor no dever de pagar o tributo. Conforme estabelece o art. 150, §7º, da Constituição Federal, a lei (de caráter infraconstitucional) poderá atribuir ao sujeito passivo da obrigação tributária, a condição de responsável por fato gerador futuro.

Cumpre salientar que a respeito do tributo de ICMS, no regime de substituição tributária, o TJMT já apreciou o tema afirmando a sua legalidade: AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA -

DECISÃO

QUE INDEFERE LIMINAR - ICMS - REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM MERCADORIAS E REVENDEDORES QUE EFETUEM VENDA PORTA-A-PORTA - CONVÊNIO ICMS Nº 45/99 - RESPONSABILIDADE DA AGRAVANTE PELA RETENÇÃO DO IMPOSTO - LEGALIDADE NA COBRANÇA -

DECISÃO

MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. Havendo previsão expressa de lei e celebrado convênio que atribui a agravante a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS, em substituição tributária, decorrente da atividade de produção de mercadorias têxteis, e que se estende ao sistema de revenda porta – a – porta, nenhuma ilegalidade há na cobrança do referido tributo. Não demonstrados qualquer elemento que possa modificar a decisão agravada, por estarem ausentes a verossimilhança da alegação e risco de dano irreparável, a manutenção da decisão se impõe. (TJMT - N.U 0034291-32.2014.8.11.0041, Nilza Maria Pôssas de Carvalho, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/04/2015, DJE 22/04/2015) REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA – TRIBUTÁRIO – EMPRESA DE PEQUENO PORTE REGIME SIMPLES NACIONAL – OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – QUESTIONAMENTO ACERCA DA ALÍQUOTA APLICÁVEL ÀS OPERAÇÕES SUJEITAS À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – LEGALIDADE – ART. 13, §1º, XIII, DA LC 123/2006 – EMPRESA ENQUADRADA NO REGIME DE ESTIMATIVA SIMPLICADO – COMÉRCIO VAREJISTA – SUJEIÇÃO À REGRA DO ART. 158, §2º, I, C/C ART. 59, §2º, DO ANEXO V, DO RICMS/2014 – ALÍQUOTA DE 7,5% – MINORAÇÃO DOS HONORÁRIOS – REJEITADO –

SENTENÇA

RATIFICADA – RECURSO DESPROVIDO.

1. O Simples Nacional é um regime compartilhado de arrecadação, cobrança e fiscalização de tributos aplicável às microempresas e empresas de pequeno porte, previsto na Lei Complementar n. 123/2006, cujo ingresso é precedido do cumprimento das seguintes condições: enquadrar-se na definição de microempresa ou de empresa de pequeno porte; cumprir os requisitos previstos na legislação; e formalizar a opção pelo Simples Nacional.

2. É legítima a cobrança de diferença tributária, a título de ICMS, referente às operações sujeitas a substituição tributária, das empresas optantes do Simples Nacional, haja vista a expressa previsão contida no art. 13, §1º, XIII, da LC 123/2006. Entretanto, devem ser observadas as previsões normativas capazes de excepcionar hipóteses peculiares, em homenagem ao Princípio da Especialidade, tal como no caso da empresa de pequeno porte, optante do Simples Nacional, enquadrada no Regime de Estimativa Simplificado, para a qual está prevista alíquota mais branda, na forma do que dispõe o art. 158, §2º, I c/c o art. 59, §2º, do Anexo V, do RICMS/2014.

3. Honorários sucumbências em respeito ao §3, I do CPC.

4. Recurso conhecido e Desprovido. (N.U 0013397-98.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, YALE SABO MENDES, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/08/2021, Publicado no DJE 24/08/2021) Assim, entendo pela legalidade da cobrança do tributo ICMS Substituição Tributária.

III –

DISPOSITIVO

Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos formulados na exceção de pré-executividade, reconhecendo: A. a ilegalidade da cobrança de ICMS Estimativa por Operação, ICMS Complementar Estimativa, ICMS Estimativa Desconto e ICMS Estimativa Simplificada; e B. a ilegalidade e inconstitucionalidade do ICMS Garantido Integral. Deverá o feito prosseguir em relação aos demais débitos, sendo mantidos os atos de constrição de bens já determinados por este juízo até ulterior deliberação.

PROCEDA-SE o cadastramento dos advogados nos moldes postulados em ID 61541000, para o recebimento das devidas intimações.

Intime-se a parte Exequente para que promova a atualização da CDA nos moldes desta decisão e, no prazo de 15 (quinze) dias, informe interesse na continuidade do leilão do bem penhorado ou requeira o que for de direito. Por se tratar de mero incidente e não acarretando a extinção da execução, deixo de condenar o excipiente à verba sucumbencial e honorários. Intimem-se.

Cumpra-se. Nova Xavantina/MT, datado e assinado digitalmente. Ricardo Nicolino de Castro Juiz de Direito