Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
PROCEDIMENTO COMUM (PJE 01) PROCESSO Nº 1030131-63.2022.8.11.0041 SENTENÇA
Vistos, etc.
Trata-se de Ação pelo Procedimento Comum com pedido de tutela provisória de urgência proposta pelo LUIZ AFONSO FRIEDRICH & CIA. LTDA. – ME em face do ESTADO DE MATO GROSSO, ambos devidamente qualificados, objetivando a concessão do provimento antecipatório incidental para que seja declarada a cessação da presunção de inidoneidade das Notas Fiscais modelo 1-A e a nulidade dos TAD nºs 1032587-6 e 1032589-0, bem como das respectivas multas. Ainda, requer a condenação do Requerido à restituição dos valores pagos, no total de R$ 70.014,98 (setenta mil e quatorze reais e noventa e oito centavos), com correção monetária e juros de mora. Aduz, em síntese, que tem como atividade principal o transporte rodoviário de carga intermunicipal, interestadual e internacional, sendo que, em 12.02.2013, realizava o transporte de 01 (uma) colheitadeira e 01 (uma) plataforma, acobertado pela Nota Fiscal nº 010, modelo 1-A, emitida em 08.02.2013, e de 01 (uma) colheitadeira e 01 (uma) plataforma, acobertado pela Nota Fiscal nº 09, modelo 1-A, emitida em 08.02.2013, tendo ambas as operações contido o CFOP 6554 (Remessa de bem do ativo imobilizado para uso fora do estabelecimento). Relata que, durante a passagem pelo Posto Fiscal Benedito de Souza Corbelino (Correntes-MT/MS), o Agente de Tributos Estaduais a autuou, sendo-lhe aplicada a penalidade prevista no art. 45, III, alínea ‘a’, da Lei Estadual nº 7.098/98, em razão do descumprimento da obrigatoriedade de emissão de Nota Fiscal Eletrônica nas operações interestaduais, em face do Protocolo ICMS nº 42/2009, do qual o Estado do Paraná é signatário. Assevera que os Termos de Apreensão e Depósito – TAD nº 1032587-6 e 1032589-0 foram lavrados nessa oportunidade, com as multas reduzidas em 50% nos termos do art. 45, §2º, da Lei Estadual nº 7.098/98, em virtude de se tratar de operação não sujeita ao ICMS, sendo que, para obter a liberação das máquinas apreendidas, realizou o pagamento integral das multas em 18.02.2013, embora discordando das autuações. Pontua que a falta de emissão da NF-e e a utilização de Nota Fiscal modelo 1-A não configuram hipótese de inidoneidade fiscal, mas mera irregularidade sanável, além do que as operações não eram sujeitas à incidência do ICMS, não lhe restando alternativa senão a propositura da presente demanda para resguardar os seus direitos. Instruiu a inicial com documentos acostados eletronicamente. Devidamente citado, o Estado de Mato Grosso apresentou Contestação nos autos (ID nº 1568250). Réplica acostada aos autos (ID nº 1848285). Parecer Ministerial acostado aos autos (ID nº 109320252). Os autos me vieram conclusos. Em síntese, é o necessário relato. Fundamento e Decido. Como relatado,
cuida-se de Ação pelo Procedimento Comum na qual a parte Requerente objetiva a procedência da demanda para o fim de que seja declarada a cessação da presunção de inidoneidade das Notas Fiscais modelo 1-A e a nulidade dos TAD nºs 1032587-6 e 1032589-0, bem como das respectivas multas. A presente demanda gira em torno da legalidade dos Termos de Apreensão e Depósito nº 1032587-6 e 1032589-0, lavrados em 12.02.2013 contra a Autora, por ter apresentado Notas Fiscais modelo 1-A em substituição à Nota Fiscal Eletrônica (NF-e), ao tempo em que estava obrigada a emitir esta última. A autora busca a declaração de nulidade das autuações e a repetição dos valores pagos a título de multa. A questão central a ser dirimida é, portanto, se a utilização de Nota Fiscal modelo 1-A por contribuinte expressamente obrigado à emissão de NF-e configura, ou não, infração tributária capaz de ensejar a lavratura do auto de infração e a imposição da penalidade correspondente. Com efeito, o Protocolo ICMS nº 42/2009, celebrado no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, ao qual o Estado do Paraná aderiu como signatário, estabeleceu de forma expressa, em sua Cláusula Segunda, que: “Cláusula segunda. Ficam obrigados a emitir Nota Fiscal Eletrônica - NF-e, modelo 55, em substituição à Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, a partir de 1º de dezembro de 2010, os contribuintes que, independentemente da atividade econômica exercida, realizem operações: I - destinadas à Administração Pública direta ou indireta, inclusive empresa pública e sociedade de economia mista, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; II - com destinatário localizado em unidade da Federação diferente daquela do emitente; III - de comércio exterior. (Redação dada ao caput pelo Protocolo ICMS nº 85, de 09.07.2010, DOU 14.07.2010, com efeitos a partir de 01.08.2010). § 1º Caso o estabelecimento do contribuinte não se enquadre em nenhuma outra hipótese de obrigatoriedade de emissão da NF-e: I - a obrigatoriedade expressa no caput ficará restrita às hipóteses de seus incisos I, II e III; II - até 31 de agosto de 2015, a hipótese do inciso II do caput não se aplica ao estabelecimento de contribuinte exclusivamente varejista, nas operações com CFOP 6.201, 6.202, 6.208, 6.209, 6.210, 6.410, 6.411, 6.412, 6.413, 6.503, 6.553, 6.555, 6.556, 6.661, 6.903, 6.910, 6.911, 6.912, 6.913, 6.914, 6.915, 6.916, 6.918, 6.920, 6.921. (...)”. Denota-se que as Notas Fiscais nº 09 e 10, apresentadas pela Autora, tinham o CFOP 6554 (Remessa de bem do ativo imobilizado para uso fora do estabelecimento), código este que não se encontra dentre aqueles elencados como exceção à obrigatoriedade de emissão de NF-e. Portanto, a Requerente estava inequivocamente sujeita à obrigação de emitir NF-e para acobertar as referidas operações interestaduais. A legislação estadual, por sua vez, era igualmente precisa. O art. 198-A, §7º, do antigo RICMS/MT (vigente à época dos fatos) assim dispunha: “Art. 198-A A Nota Fiscal Eletrônica – NF-e, prevista no inciso XXVI do artigo 90, será utilizada em substituição à Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, prevista no inciso I do artigo 90, observados os acordos celebrados no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, demais normas complementares editadas pela Secretaria de Estado de Fazenda e, especialmente, o disposto nesta seção. (...) § 7° Ressalvada permissão expressa prevista na legislação tributária estadual, a partir da data fixada para início da obrigatoriedade do uso da NF-e, fica vedada ao contribuinte obrigado ao uso da NF-e a utilização de Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, tornando-a sem efeito para todos os fins. (...)”. A redação do preceito normativo é peremptória: a Nota Fiscal modelo 1 ou 1-A emitida por contribuinte obrigado à NF-e não produz nenhum efeito fiscal, ficando o responsável sujeito às penalidades legais cabíveis.
Trata-se de norma proibitiva de ordem pública tributária, decorrente da legalidade estrita que rege o Direito Tributário. É importante consignar que as obrigações tributárias acessórias têm existência autônoma em relação à obrigação tributária principal, conforme se extrai do art. 113 do Código Tributário Nacional, que dispõe: “Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. § 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. § 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.”. Assim, o descumprimento de obrigação acessória (como a de emitir NF-e) gera, por si só, infração tributária e a correspondente sanção pecuniária, independentemente de ter ou não ocorrido falta de pagamento do tributo. A autonomia da obrigação acessória em relação à principal é um axioma do Direito Tributário. A circunstância de a operação não estar sujeita ao ICMS não tem o condão de afastar o dever instrumental de emitir a NF-e, nem de neutralizar a penalidade pelo seu descumprimento. O próprio art. 45, §2º, da Lei Estadual nº 7.098/19art. 4598, invocado pela fiscalização ao lavrar os TAD, já contemplou a ausência de incidência do ICMS na operação, reduzindo a multa em 50%, o que demonstra que o Fisco agiu de forma tecnicamente acurada, reconhecendo a não tributação pela obrigação principal e, ao mesmo tempo, mantendo a sanção pela violação da obrigação acessória. Referido dispositivo tem a seguinte redação: “Art. 45 O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades: (...) § 2º As multas previstas no inciso III, na alínea a do inciso IV e nas alíneas a, c e d do inciso V serão aplicadas com redução de 50% (cinqüenta por cento) quando as infrações se referirem a operações ou prestações não sujeitas ao imposto. (...)”. Não prospera, ademais, a tese da Autora de que o art. 35-C da Lei Estadual nº 7.098/98 operaria o afastamento automático da presunção de inidoneidade e, por consequência, a nulidade das autuações. O dispositivo invocado assim prescreve: “Art. 35-C A inidoneidade de que trata o artigo anterior poderá ser afastada mediante processo administrativo tributário, em que o sujeito passivo comprove, de forma inequívoca, que a irregularidade não importou em falta de pagamento total ou parcial do imposto.”. A Requerente alicerça sua pretensão na premissa de que, como as operações acobertadas pelas NF nº 09 e 10 eram hipóteses de não incidência do ICMS, não haveria “falta de pagamento total ou parcial do imposto”, o que deveria conduzir ao afastamento da inidoneidade com fulcro no referido dispositivo. Tal raciocínio, contudo, não resiste a uma análise mais detida, por duas razões fundamentais. Em primeiro lugar, a natureza do vício verificado é distinta daquele que o art. 35-C se propõe a sanar. O preceito do art. 35-B da mesma Lei Estadual nº 7.098/98, ao qual o art. 35-C faz referência, define os documentos considerados inidôneos para fins fiscais: “Art. 35-B Considera-se inidôneo, para todos os efeitos fiscais, o documento que: I – não seja o regularmente exigido para a respectiva operação ou prestação; (...)”. A Nota Fiscal modelo 1-A utilizada pela Autora, em operação para a qual a legislação vigente impunha a emissão de NF-e, qualifica-se tecnicamente como documento que “não é o regularmente exigido para a respectiva operação”, incidindo, portanto, no inciso I do art. 35-B. A situação, em si, não é de mera irregularidade formal, mas de emissão de documento legalmente vedado e destituído de eficácia, ex vi do art. 198-A, §7º, do RICMS/MT. Em segundo lugar, o art. 35-C exige que o afastamento da inidoneidade ocorra mediante processo administrativo tributário, no qual o sujeito passivo comprove, de forma inequívoca, a ausência de impacto tributário. Não há nos autos qualquer elemento que indique a instauração e conclusão de tal processo administrativo pela Autora, sendo que a via eleita foi inaugurada sem que o procedimento administrativo prévio fosse exaurido. Ainda que se pudesse cogitar da aplicabilidade do art. 35-C ao caso concreto, a norma condiciona o afastamento da inidoneidade à via administrativa, não à via judicial substitutiva. Tampouco se pode equiparar a hipótese dos autos à situação de mera irregularidade sanável, como pretende a autora. O contribuinte que está obrigado por lei a emitir NF-e e que, cientemente, emite Nota Fiscal modelo 1-A em substituição, pratica conduta que o Protocolo ICMS 42/2009 e o art. 198-A, §7º, do RICMS/MT qualificam como violação de norma jurídica cogente, com eficácia expressamente negada ao documento indevidamente emitido. Essa situação difere, substancialmente, de um erro formal passível de correção. A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso é esclarecedora sobre o tema, senão vejamos: “APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – DEVOLUÇÃO DE EQUIPAMENTO LOCADO – OPERAÇÃO ISENTA DE ICMS - NOTA FISCAL ELETRÔNICA (NF-E) – OBRIGATORIEDADE – PROTOCOLO ICMS 42/2009 – ART. 198-A-5-2 DO RICMS/MT – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO - LEGALIDADE NO ATO – APREENSÃO DO VEÍCULO E MERCADORIAS – CONDIÇÃO PARA LIBERAÇÃO ATRELADA AO PAGAMENTO DE MULTA – INADMISSIBILIDADE. SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Conquanto a r. sentença mereça ser mantida no que tange à determinação para liberação das mercadorias apreendidas além do tempo necessário para materializar eventual infração fiscal, em consonância, inclusive, com o disposto na Súmula nº 323, do Supremo Tribunal Federal, tem-se que, no que concerne à anulação do Termo de Apreensão e Depósito, faz-se imperiosa a sua reforma, tendo em vista que, embora não haja incidência de imposto (ICMS) sobre a operação em comento, qual seja, de devolução de mercadoria locada, o art. 198-A-5-2 do RICMS/MT não dispensa o contribuinte da emissão na Nota Fiscal Eletrônica – NF-e, obrigação, esta, que também advém do Protocolo ICMS 42, de 03/07/2009, o qual também é signatário o Estado do Amazonas, endereço da impetrante remetente das mercadorias.”. (TJMT – N.U 0001717-58.2011.8.11.0041, VANDYMARA G. R. P. ZANOLO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 15/09/2015, Publicado no DJE 22/09/2015). Diante de todo o exposto, os pedidos formulados pela Autora não encontram suporte jurídico. As multas foram regularmente impostas, com observância dos princípios da legalidade e da vinculação do ato administrativo, e com a redução legalmente prevista para infrações relacionadas a operações não sujeitas ao imposto. Inexiste, pois, pagamento indevido apto a ensejar repetição. Como ficou demonstrado, o pagamento não foi indevido, decorreu de autuação legalmente fundada e regularmente lavrada. O pedido de repetição de indébito, portanto, fica igualmente afastado. Daí porque se impõe a improcedência dos pedidos. DISPOSITIVO ISTO POSTO, consoante toda a fundamentação exposta, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS pleiteados e, via de consequência, JULGO EXTINTO O PROCESSO, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do art. 487, I, do CPC. Condeno o Requerente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo no percentual de 10% (dez por cento) do valor da causa, nos temos do § 2º, § 3º e § 8º do art. 85 do CPC. Expeça-se o competente alvará referente aos honorários periciais à perita designada. Intimem-se. Decorrido o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado da decisão e arquive-se com as devidas baixas de estilo. Cumpra-se. Cuiabá/MT, 19 de março de 2026. ROBERTO TEIXEIRA SEROR JUIZ DE DIREITO