Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO 5ª VARA ESP. DA FAZENDA PÚBLICA DE CUIABÁ
SENTENÇA
Processo: 1029424-71.2017.8.11.0041..
REU: ESTADO DE MATO GROSSO VISTO
AUTOR(A): ALESAT COMBUSTIVEIS S.A.
Trata-se de Ação de Tutela Cautelar em Caráter Antecedente proposta por ALESAT COMBUSTÍVEIS S.A. em face do ESTADO DE MATO GROSSO, objetivando, em síntese, a prestação de caução antecipada ao crédito tributário constituído através do Auto de Infração n° 384250001332014300, mediante a apresentação de Apólice de Seguro-Garantia, com a consequente atribuição dos efeitos semelhantes à penhora, expedição de Certidão de Regularidade Fiscal e proibição de inclusão do nome da autora nos cadastros de inadimplentes. Aduz a parte autora que o crédito tributário é oriundo do Auto de Infração lavrado pela Secretaria da Fazenda do Estado do Mato Grosso, através do qual se buscou a satisfação de suposto crédito de ICMS constituído sob a alegação de falta de emissão de documentos fiscais e falta de recolhimento do ICMS devido por substituição tributária. Alega que as diferenças encontradas pela fiscalização decorrem de meras alterações volumétricas causadas pela oscilação de temperatura de combustíveis líquidos e voláteis, as quais foram registradas como ajustes de inventário e que não configuram fato gerador do ICMS. Sustenta, ainda, que o único responsável/substituto tributário pelo ICMS incidente sobre a gasolina e o óleo diesel é a refinaria de petróleo, sendo a distribuidora de combustíveis mera substituída tributária, não podendo ser responsabilizada pelo recolhimento do ICMS-ST. Com a inicial, vieram documentos, dentre eles a Apólice de Seguro-Garantia n° 1775000519612. O pedido liminar foi inicialmente indeferido, o que ensejou a oposição de Embargos de Declaração pela parte autora. O Estado de Mato Grosso apresentou contestação, alegando, preliminarmente, a impossibilidade de equiparação do seguro garantia ao depósito integral e em dinheiro para fins de suspensão da exigibilidade do crédito tributário. No mérito, sustentou a necessidade de rejeição da apólice de seguro garantia apresentada por não atender aos requisitos da Resolução n° 81/CPPGE/2016. Posteriormente, a parte autora apresentou documentos complementares para adequação da apólice de seguro garantia, tendo o Estado de Mato Grosso concordado expressamente com a garantia apresentada para fins de expedição da Certidão Positiva com Efeitos de Negativa. A parte autora apresentou pedido principal, requerendo a desconstituição/anulação do crédito tributário oriundo do Auto de Infração n° 384250001332014300, alegando, em síntese, a não configuração do aspecto material do fato gerador do ICMS, a definitividade do recolhimento antecipado sob o regime de substituição tributária e a não configuração do aspecto temporal do fato gerador do imposto. O Tribunal de Justiça de Mato Grosso, em sede de Agravo de Instrumento (n° 1015383-57.2019.8.11.0000), deu provimento ao recurso da parte autora para determinar a emissão de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa, bem como a proibição de inscrição da empresa nos cadastros de inadimplentes quanto aos débitos constantes exclusivamente na NAI n° 384250001332014300. É o relatório. Decido. Inicialmente, verifico que o feito comporta julgamento antecipado da lide, nos termos do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil, porquanto a questão de mérito é unicamente de direito, não havendo necessidade de dilação probatória. Da Tutela Cautelar No que tange ao pedido cautelar, observo que o Tribunal de Justiça de Mato Grosso, em sede de Agravo de Instrumento (n° 1015383-57.2019.8.11.0000), já determinou a emissão de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa, bem como a proibição de inscrição da empresa nos cadastros de inadimplentes quanto aos débitos constantes exclusivamente na NAI n° 384250001332014300, tendo o Estado de Mato Grosso concordado expressamente com a garantia apresentada. Assim, resta prejudicada a análise do pedido cautelar, uma vez que já foi apreciado e deferido pelo Tribunal de Justiça de Mato Grosso. Do Mérito do Pedido Principal A controvérsia cinge-se à possibilidade de anulação/desconstituição do Auto de Infração n° 384250001332014300, que exige da parte autora o recolhimento de ICMS-ST sobre diferenças de volume de combustíveis decorrentes da variação de temperatura. Pois bem. A questão central a ser analisada é se as diferenças de volume de combustíveis decorrentes da oscilação de temperatura configuram fato gerador do ICMS. O Superior Tribunal de Justiça, em recente julgado (REsp 1884431/PB), firmou entendimento no sentido de que a entrada a maior do combustível em razão da variação da temperatura ambiente de carregamento e descarregamento constitui um fenômeno físico de dilatação volumétrica, que não se amolda à descrição normativa hipotética que constitui o fato gerador do ICMS. Vejamos: "PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS. COMBUSTÍVEIS. VARIAÇÃO DE TEMPERATURA DE CARREGAMENTO E DESCARREGAMENTO. DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEL. FENÔMENO FÍSICO. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR TRIBUTÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA. PREJUDICADA A ANÁLISE DA DECADÊNCIA. (...) 2. A entrada a maior do combustível em razão da variação da temperatura ambiente de carregamento e descarregamento se constitui em um fenômeno físico de dilatação volumétrica. 3. A fenomenologia física de dilatação volumétrica do combustível não se amolda à descrição normativa hipotética que constitui o fato gerador do ICMS. 4. Na hipótese, se o volume de combustível se dilatou ou se retraiu não há se falar em estorno ou cobrança a maior do ICMS, uma vez que na hipótese não há que se qualificar juridicamente um fenômeno da física por escapar da hipótese de incidência tributária do imposto. (...) 5. Não há novo fato gerador ocorrido com a variação volumétrica de combustíveis líquidos, uma vez que não se está diante de uma nova entrada ou saída intermediária não considerada para o cálculo do imposto antecipado, mas de mera expansão física de uma mercadoria volátil por natureza. 6. Recurso especial não provido." (STJ, REsp 1884431/PB, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 11/09/2020) No caso em análise, as diferenças de volume de combustíveis apontadas pela fiscalização decorrem da oscilação de temperatura, conforme reconhecido pela própria parte autora, que as registrou como "Ajustes de Inventário". Conforme bem destacado pelo STJ, a variação volumétrica de combustíveis líquidos decorrente da oscilação de temperatura constitui um fenômeno físico que não se amolda à hipótese de incidência do ICMS, uma vez que não representa uma operação de circulação de mercadorias, mas sim uma mera alteração do estado físico do produto. Para a configuração do fato gerador do ICMS, é necessária a ocorrência de uma operação mercantil que implique na circulação jurídica da mercadoria, com a transferência de titularidade, o que não ocorre no caso da variação volumétrica decorrente da oscilação de temperatura. Ademais, o Convênio ICMS n° 61/2015 instituiu o Fator de Correção de Volume (FCV), que visa à correção dos volumes utilizados para a composição da base de cálculo do ICMS dos combustíveis líquidos e derivados de petróleo faturados a 20°C pelo produtor nacional de combustíveis ou por suas bases, pelos importadores ou pelos formuladores para a comercialização à temperatura ambiente. A edição do referido Convênio corrobora o entendimento de que a variação volumétrica decorrente da oscilação de temperatura não configura fato gerador do ICMS, sendo necessária a correção dos volumes para a adequada composição da base de cálculo do imposto. Nesse sentido, o Tribunal de Justiça de Mato Grosso já se manifestou em casos semelhantes: "APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - ICMS - COMBUSTÍVEL - VARIAÇÃO VOLUMÉTRICA - OSCILAÇÃO DE TEMPERATURA - FATO GERADOR NÃO CONFIGURADO - RECURSO DESPROVIDO. A variação volumétrica de combustível decorrente da oscilação de temperatura não configura fato gerador do ICMS, por não representar operação de circulação de mercadoria, mas sim mera alteração do estado físico do produto." (TJMT, Ap 0001358-96.2016.8.11.0041, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Relator DES. MÁRCIO VIDAL, julgado em 10/12/2018). Portanto, considerando que as diferenças de volume de combustíveis apontadas pela fiscalização decorrem da oscilação de temperatura, não há que se falar em fato gerador do ICMS, sendo indevida a exigência fiscal consubstanciada no Auto de Infração n° 384250001332014300. DISPOSITIVO Posto isso, JULGO PROCEDENTE o pedido principal, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para ANULAR/DESCONSTITUIR o Auto de Infração n° 384250001332014300, reconhecendo a inexigibilidade do crédito tributário nele constituído. Confirmo a tutela cautelar deferida pelo Tribunal de Justiça de Mato Grosso em sede de Agravo de Instrumento (n° 1015383-57.2019.8.11.0000), que determinou a emissão de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa, bem como a proibição de inscrição da empresa nos cadastros de inadimplentes quanto aos débitos constantes exclusivamente na NAI n° 384250001332014300. Condeno a parte ré ao pagamento dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil. Sentença não sujeita ao reexame necessário, nos termos do artigo 496, § 3º, II, do Código de Processo Civil. Isento o réu do pagamento das custas, em face do art. 3º, I, da Lei Estadual nº 7.603/01. Transitada em julgado, arquivem-se os autos. Cumpra-se. CUIABÁ, 31 de agosto de 2025. Juiz(a) de Direito