Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO 5ª VARA ESP. DA FAZENDA PÚBLICA DE CUIABÁ
SENTENÇA
Processo: 1002046-72.2019.8.11.0041..
REQUERIDO: ESTADO DE MATO GROSSO
AUTOR(A): GAIA COSMETICOS LTDA, GAIA COSMETICOS LTDA Vistos,
Trata-se de Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária com pedido de Repetição de Indébito ajuizada por Gaia Cosméticos Ltda. e Gaia Cosméticos Ltda. (Filial) contra o Estado de Mato Grosso. Pretendem as autoras o reconhecimento da inexigibilidade do adicional de ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECP), bem como a restituição dos valores indevidamente pagos. Alegam, em síntese, que foram submetidas à cobrança de alíquota superior ao limite constitucional de 2% previsto no art. 82, §1º, do ADCT, inicialmente fixada em 6% por decretos estaduais e posteriormente reduzida para 2% pela Lei Estadual nº 10.463/2016. Sustentam ainda a inconstitucionalidade da instituição do adicional por ausência de lei federal definidora de "produtos supérfluos", violação ao princípio da legalidade tributária e vedação à vinculação de receitas de impostos (art. 167, IV, CF/88), além de irregularidades na gestão do fundo. Deferida a tutela provisória limitando a cobrança ao teto constitucional de 2% (Id. 20500000). Citado, o Estado apresentou contestação (Id. 21902873), refutando os argumentos da inicial, sustentando que o adicional é legítimo e amparado pela seletividade constitucional do ICMS, estando a vinculação de receitas excepcionada pelo próprio ADCT. Defende também a desnecessidade de lei federal definidora de produtos supérfluos após a EC nº 42/2003. Em réplica (Id. 90221567), as autoras reiteraram seus argumentos e sustentaram a inconstitucionalidade do percentual acima do limite de 2%, reforçando a ilegalidade da fixação por decreto. Dispensada a produção de provas pelas partes (Ids. 109536604 e 113105397). O Ministério Público manifestou-se no Id. 114423152. É o relatório necessário. Decido. Da Ausência de Lei Federal Definitória de "Produtos Supérfluos" A parte autora sustenta a inconstitucionalidade da cobrança por ausência de lei federal definidora de "produtos supérfluos", requisito que entende ser imposto pelo art. 83 do ADCT. Ainda que a redação original da Emenda Constitucional nº 31/2000 previsse tal exigência, a Emenda Constitucional nº 42/2003 alterou o dispositivo, suprimindo a necessidade de lei federal para a instituição do adicional de ICMS pelos Estados. A jurisprudência do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, em conformidade com o entendimento dos tribunais superiores, é pacífica ao reconhecer que a EC nº 42/2003 validou os adicionais instituídos e conferiu aos Estados a competência para, por meio de lei local, definir os produtos sobre os quais o adicional incidiria. Dessa forma, a alegação de vício por ausência de lei federal não se sustenta, sendo este ponto da controvérsia julgado improcedente. Da Legitimidade da Vinculação da Receita a Fundo Específico A autora argumenta que a destinação da arrecadação a um fundo específico ofende a vedação à vinculação de receita de impostos, prevista no art. 167, IV, da Constituição Federal. Contudo, a própria Constituição, ao instituir a possibilidade de criação dos Fundos de Combate à Pobreza, estabeleceu uma exceção explícita a essa regra. O art. 80, § 1º, do ADCT, dispõe que aos recursos que compõem o Fundo não se aplica o disposto no art. 167, IV, da CF.
Trata-se de uma exceção constitucionalmente qualificada, cuja legitimidade é amplamente reconhecida. Portanto, não há inconstitucionalidade na vinculação da receita do adicional ao FECP, sendo este argumento também julgado improcedente. Da Gestão e Controle do Fundo A autora alega a irregularidade na gestão do Fundo pela ausência de um Conselho Consultivo e de Acompanhamento efetivo, conforme determina o art. 79, parágrafo único, do ADCT. Embora a existência e o funcionamento de um conselho com participação social sejam requisitos constitucionais para a gestão do fundo, a eventual irregularidade administrativa em seu funcionamento não possui o condão de, por si só, invalidar a obrigação tributária do contribuinte. A relação jurídico-tributária entre o contribuinte e o Fisco é distinta da relação de controle e fiscalização da aplicação dos recursos públicos. A correção de eventuais falhas na gestão do fundo deve ser buscada por meios próprios, não se confundindo com a discussão sobre a legalidade da cobrança do tributo em si. Portanto, embora se reconheça a importância do controle social, este argumento não é suficiente para anular a cobrança do tributo. Pois bem. A controvérsia central a ser dirimida por este Juízo consiste em definir a legalidade e a constitucionalidade da cobrança, pelo Estado de Mato Grosso, de alíquota destinada ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECP) em patamar superior ao limite de 2% (dois por cento) previsto no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). A análise da evolução normativa e dos fatos apresentados pela autora demonstra que a pretensão merece acolhimento parcial. Da Instituição da Alíquota Inconstitucional por Meio de Decreto A parte autora alega ter sido submetida a uma cobrança de 6% a título de FECP e aponta como origem dessa exigência os Decretos Estaduais nº 1.042/2012 e nº 1.236/2012. A análise aprofundada desses atos normativos confirma a tese autoral e revela a inconstitucionalidade da cobrança no período anterior à legislação de 2016. O Decreto nº 1.042, de 22 de março de 2012, ao instituir o Anexo XVI do Regulamento do ICMS, estabeleceu de forma explícita a carga tributária devida por atividade econômica (CNAE). Para o CNAE da autora, 4772-5/00 (Comércio varejista de cosméticos, produtos de perfumaria e higiene pessoal), a tabela no item 735 determinou um "Percentual de carga devida ao fundo" de 6% (seis por cento). Esta imposição é manifestamente inconstitucional por um duplo fundamento: Inconstitucionalidade Material: A fixação de uma alíquota de 6% destinada ao FECP viola frontal e literalmente o limite máximo de "até dois pontos percentuais" estabelecido pelo art. 82, § 1º, do ADCT.
Trata-se de uma norma constitucional de contenção ao poder de tributar que não pode ser contornada por norma infralegal. Inconstitucionalidade Formal: A majoração da carga tributária foi efetivada por meio de Decreto, um ato do Poder Executivo. Tal procedimento ofende o Princípio da Estrita Legalidade Tributária, insculpido no art. 150, I, da Constituição Federal, que veda a exigência ou o aumento de tributo "sem lei que o estabeleça". A instituição de uma alíquota para o Fundo, ou sua majoração, é matéria reservada à lei em sentido estrito, não podendo ser veiculada por ato regulamentar. Posteriormente, o Decreto nº 1.236, de 10 de julho de 2012, ao criar uma regra de redução de base de cálculo para optantes do Simples Nacional a fim de limitar a "carga tributária total" em 6%, implicitamente reconheceu a existência da elevada carga tributária que o Decreto anterior havia criado, necessitando de um ajuste para mitigar seus efeitos sobre as micro e pequenas empresas. Da Superveniência da Lei nº 10.463/2016 e o Reconhecimento do Limite Constitucional Conforme narrado pela própria parte autora, o Estado de Mato Grosso, por meio da Lei nº 10.463, de 24 de novembro de 2016, promoveu uma alteração substancial na legislação. Esta lei, entre outras disposições, acrescentou o § 9º ao art. 14 da Lei nº 7.098/1998, fixando o adicional destinado ao FECP no percentual de 2% (dois por cento) para diversas mercadorias, incluindo cosméticos. A edição desta lei representa um marco temporal e jurídico. Ela não apenas adequou a cobrança ao limite expresso no ADCT, mas também o fez pelo instrumento normativo correto (lei ordinária). Este ato legislativo pode ser interpretado como um reconhecimento, por parte do Poder Legislativo estadual, da inadequação da sistemática anterior, que se baseava em decreto e em percentual superior ao teto constitucional. Como afirma a autora, a lei efetivamente "baixou a alíquota de 6% (seis por cento) para 2% (dois por cento), com vigência para 1º de janeiro de 2017". Do Direito à Restituição do Indébito Tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da cobrança do FECP em percentual superior a 2% no período anterior à vigência da Lei nº 10.463/2016, nasce para a autora o direito à restituição dos valores pagos a maior, nos termos do art. 165, I, do Código Tributário Nacional. O direito à repetição do indébito, contudo, deve observar o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, contados da data da extinção do crédito tributário (pagamento indevido), conforme dispõe o art. 168, I, do CTN. Em caso semelhante, sintetizando as teses acima, o egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso decidiu: RECURSOS DE APELAÇÃO - AÇÃO DECLARATÓRIA – FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃODA POBREZA – EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 31/00 – ACRESCENTA AO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS OS ARTS. 79 A 83 - DETERMINAÇAO PARA CRIAÇÃO DOS FUNDOS ESTADUAIS, DISTRITAIS E MUNICIPAIS - LEI COMPLEMENTAR Nº 144/03 - INSTITUIÇÃO DO FUNDO ESTADUAL NESTA UNIDADE FEDERADA - COMERCIALIZAÇÃO DE ARMAS, MUNIÇÕES E EMBARCAÇÕES - DEFINIÇÃO DE PRODUTOS E SERVIÇOS SUPÉRFLUOS POR MEIO DE LEI FEDERAL – DESNECESSIDADE - EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 42/2003 - CONVALIDAÇÃO DOS ADICIONAIS INSTITUÍDOS POR LEIS ESTADUAIS E DO DF – QUESTÃO CONTROVERTIDA DECIDIDA PELO STF– RECEITA DO FUNDO – PERCENTUAL MÁXIMO DE 2% -VINCULAÇÃO DE RECEITA DE IMPOSTO A FUNDO – REGRA EXCEPCIONALIZADA - ART. 80, §1º, DO ADCT - INEXISTÊNCIA – RECURSOS ADICIONAIS DO ICMS – LIBERALIDADE DO ESTADO – AUMENTO DA ALÍQUOTA DO ICMS – PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – ESSENCIALIDADE DAS MERCADORIAS E SERVIÇOS – INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE E/OU INCONSTITUCIONALIDADE – RECURSO DO ESTADO PROVIDO – PREJUDICADO O APELO DO AUTOR. Não há qualquer ilegalidade na definição de produtos supérfluos pela legislação estadual e, por corolário, a instituição do adicional do ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza. A EC 42/2003 excluiu a necessidade de lei federal para a definição dos produtos supérfluos, bem como dispôs que ao adicional do ICMS permaneceria em vigor até o ano 2010, validando os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal até então. Tempos após, quando o prazo de vigência do referido adicional estava na iminência de expirar, foi editada a EC nº 67/2010, que prorrogou por tempo indeterminado a cobrança do acréscimo, cuja questão controvertida já foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da ADI nº 2.869/RJ, DJ de 13/5/04. A destinação do percentual de 35% do ICMS referido no inciso IX do art. 14 da Lei 7.098/98, que consolida as normas do ICMS neste Estado, não se refere ao adicional de que trata o art. 82 do ADCT, mas aos recursos adicionais destinados de parcela do imposto estadual por liberalidade do Estado, na forma do art. 5º, II, da LCE 144/2003. (N.U 0013905-70.2013.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Vice-Presidência, Julgado em 27/06/2023, publicado no DJE 27/06/2023) Conclusão
Diante do exposto, e em síntese conclusiva, restou assentado que não prosperam as teses de nulidade da cobrança por ausência de lei federal definidora de produtos supérfluos, por suposta violação à vedação de vinculação de receitas ou por irregularidades na gestão do Fundo. Contudo, restou cabalmente demonstrado que a exigência do adicional destinado ao FECP em patamar superior a 2% (dois por cento), notadamente a alíquota de 6% (seis por cento), padece de dupla inconstitucionalidade: (i) material, por violação direta ao teto quantitativo estabelecido no art. 82, § 1º, do ADCT; e (ii) formal, por ofensa ao Princípio da Estrita Legalidade Tributária, uma vez que a majoração foi implementada por decreto, e não por lei em sentido estrito (art. 150, I, da CF/88). Nesse cenário, impõe-se a procedência parcial dos pedidos iniciais para declarar a inexigibilidade da cobrança do FECP naquilo que excedeu o limite constitucional de 2% e, por conseguinte, assegurar à parte autora o direito à repetição do indébito tributário dos valores pagos indevidamente, respeitado o prazo prescricional de cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda, cujo montante deverá ser apurado em liquidação de sentença. Por fim, considerando que a sentença acolheu apenas parcialmente os pedidos formulados na petição inicial — reconhecendo a inconstitucionalidade da cobrança do adicional do ICMS destinado ao FECP apenas na parte que excedeu o limite constitucional de 2%, rejeitando, contudo, as demais teses de nulidade fundadas na ausência de lei federal, vedação de vinculação de receitas e irregularidades na gestão do fundo — entendo que as autoras restaram vencedoras em aproximadamente 40% da demanda, sendo o Estado de Mato Grosso vencedor quanto aos 60% restantes. Desse modo, impõe-se a distribuição proporcional dos ônus sucumbenciais, nos termos do art. 86 do CPC. Dispositivo
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados por Gaia Cosméticos Ltda. e Gaia Cosméticos Ltda. (Filial), confirmando a tutela provisória deferida, para declarar a inexigibilidade da cobrança do adicional do ICMS destinado ao FECP naquilo que excedeu o limite constitucional de 2%, assegurando às autoras o direito à restituição dos valores pagos indevidamente, observado o prazo prescricional quinquenal anterior ao ajuizamento da demanda, cuja quantificação deverá ocorrer em liquidação de sentença. O montante condenatório será corrigido monetariamente a partir da data de cada desembolso (Súmula 162/STJ) e acrescido de juros de mora, os quais, em se tratando de repetição de indébito tributário, incidem somente a partir do trânsito em julgado da decisão, conforme dispõe o art. 167, parágrafo único, do Código Tributário Nacional e a Súmula 188 do Superior Tribunal de Justiça. A atualização monetária e os juros moratórios deverão observar, até 8 de dezembro de 2021, os critérios definidos nos Temas 810 do Supremo Tribunal Federal e 905 do Superior Tribunal de Justiça; a partir de 9 de dezembro de 2021, em virtude da Emenda Constitucional n.º 113/2021, a correção do débito far-se-á exclusivamente pela Taxa SELIC, aplicada de forma única tanto para correção monetária quanto para juros de mora. Considerando a sucumbência recíproca, condeno ambas as partes proporcionalmente ao pagamento das custas processuais. Condeno, ainda, o Estado de Mato Grosso ao pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono da parte autora, e a parte autora ao pagamento de honorários em favor da Procuradoria do Estado. A fixação do percentual dos honorários, nos termos do art. 85, §§ 3º e 5º, do CPC, ocorrerá por ocasião da liquidação do julgado, conforme dispõe o art. 85, § 4º, II, do mesmo diploma legal, observada a proporção da sucumbência aqui estabelecida. A Fazenda Pública é isenta de custas processuais, porém, esta isenção não afasta sua responsabilidade quanto ao reembolso das quantias adiantadas pelo vencedor da demanda, na proporção supramencionada. Condena-se o Estado ao reembolso do valor adiantado pelo vencedor da demanda. Deixa-se de remeter os autos ao e. Tribunal de Justiça para reexame necessário, por tratar de ação que o proveito econômico não ultrapassa o limite previsto no inciso II, do §3º, do art. 496, do CPC. Após o trânsito em julgado e procedidas as anotações necessárias, ao arquivo. P.R.I. (datado e assinado digitalmente) PORTARIA CGJ N. 140/2025-GAB-CGJ