Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: HERIBERT PIDNER NETO
APELADO: MUNICÍPIO DE PARAGOMINAS RELATOR: DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PRORROGADA POR MAIS DE UMA DÉCADA. NULIDADE DO VÍNCULO. DIREITO A DEPÓSITOS DE FGTS LIMITADOS À PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. VERBAS DE FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO COM BASE NA REMUNERAÇÃO INTEGRAL. PROVIMENTO PARCIAL. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta por médico contratado temporariamente pelo Município de Paragominas por período superior a dez anos, postulando o pagamento de depósitos de FGTS não recolhidos, bem como diferenças de férias e 13º salário, sob alegação de nulidade contratual em razão do desvirtuamento da excepcionalidade da contratação. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) se a prorrogação sucessiva do contrato temporário descaracteriza a natureza transitória da contratação, configurando nulidade; (ii) se, diante da nulidade, é devido o pagamento de FGTS e verbas salariais correlatas; (iii) se as diferenças de férias e 13º salário devem incluir valores percebidos habitualmente a título de plantões. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A contratação temporária reiterada por mais de uma década viola o art. 37, II e IX, da CF/88, configurando nulidade. 4. O STF, nos Temas 191, 308 e 916 da repercussão geral, assentou a obrigatoriedade de depósitos do FGTS em contratos nulos, limitados à prescrição quinquenal (ARE 709.212/DF). 5. O STF, no Tema 551, reconheceu o direito de servidores temporários a férias acrescidas de 1/3 e décimo terceiro salário quando houver desvirtuamento da contratação. 6. As verbas recebidas a título de plantões possuem natureza remuneratória e devem integrar a base de cálculo de férias e décimo terceiro salário, conforme art. 39, § 3º, c/c art. 7º, VIII e XVII, da CF. 7. Atualização monetária das condenações contra a Fazenda Pública: até 08/12/2021, aplicam-se os critérios fixados nos Temas 810/STF e 905/STJ; a partir de 09/12/2021, incide exclusivamente a Taxa Selic (EC 113/2021). 8. Correção dos valores de FGTS segundo a metodologia definida pelo STF na ADI 5090, com efeitos prospectivos. IV. DISPOSITIVO E TESE 9. Recurso conhecido e provido. Sentença reformada para condenar o Município ao pagamento de (i) depósitos de FGTS devidos nos cinco anos anteriores à propositura da ação; (ii) diferenças de férias e décimo terceiro salário, acrescidas do terço constitucional, com base na remuneração integral, incluindo plantões. Tese de julgamento: 1. A contratação temporária reiterada e prolongada pela Administração Pública configura desvirtuamento e nulidade do vínculo, assegurando ao servidor contratado o direito ao FGTS e às verbas salariais constitucionais. 2. O prazo prescricional para cobrança de depósitos de FGTS é de cinco anos, nos termos do ARE 709.212/DF (STF). 3. Plantões prestados com habitualidade integram a base de cálculo das férias e do décimo terceiro salário dos servidores públicos, em consonância com o art. 39, § 3º, da CF. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 7º, VIII e XVII; 37, II e IX; 39, § 3º; Lei nº 8.036/1990, art. 19-A; EC nº 113/2021, art. 3º. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 596.478/RR (Tema 191), RE 705.140/RS (Tema 308), ARE 709.212/DF (Tema 608), RE 1066677/DF (Tema 551), ADI 5090/DF. DECISÃO MONOCRÁTICA
PROCESSO Nº: 0804305-12.2020.8.14.0039 ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO RECURSO: APELAÇÃO CÍVEL
Trata-se de recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto por HERIBERT PIDNER NETO em face de MUNICÍPIO DE PARAGOMINAS, contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível e Empresarial da Comarca de Paragominas que, nos autos da Ação de Indenização por Danos Materiais, julgou improcedente o pedido autoral. Historiando os fatos, HERIBERT PIDNER NETO ajuizou a ação suso mencionada, na qual narrou que foi contratado pelo Município de Paragominas para exercer a função de médico, por meio de contrato temporário, durante os períodos de 01/06/2008 a 31/12/2016 e de 06/01/2017 a 31/12/2018. Aduziu que, durante todo o vínculo laboral, o ente municipal não efetuou o recolhimento dos depósitos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Alegou, ainda, a existência de divergência nos seus vencimentos, uma vez que os valores pagos a título de férias e 13º salário foram calculados com base em valor inferior ao que efetivamente recebia, desconsiderando verbas habituais como plantões. Ao final, pugnou pela condenação do réu ao pagamento dos valores referentes ao FGTS de todo o período, bem como das diferenças de férias e 13º salário não adimplidas. A ação seguiu seu regular processamento, até a prolação da sentença (ID 22452696) que julgou o feito nos seguintes termos: “Ante o exposto, e por tudo o mais que dos autos consta, JULGO IMPROCEDENTE o pedido constante da petição inicial. Por conseguinte, extingo o processo com resolução do mérito, na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Condeno a parte Autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) nos termos do artigo 85, § 8°, do Código de Processo Civil.” Inconformado com a sentença, o autor interpôs recurso de apelação (ID 22452700). Em suas razões, sustenta, em síntese, a nulidade do contrato temporário, argumentando que a sua duração por mais de dez anos descaracteriza a natureza excepcional e transitória da contratação, em violação à Lei Municipal nº 463/2005, que estabelece o prazo máximo de 12 (doze) meses, prorrogável por igual período. Defende que, em razão da nulidade contratual, faz jus ao recebimento dos depósitos de FGTS referentes a todo o período laborado, conforme o disposto no art. 19-A da Lei nº 8.036/1990 e no entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 916 de Repercussão Geral. Ademais, reitera o pedido de pagamento das diferenças de férias e 13º salário, afirmando que tais verbas foram pagas a menor, pois o cálculo não considerou a remuneração real, que incluía valores habituais recebidos a título de plantões e sobreavisos, conforme demonstrado nos autos, especialmente na Cédula C de rendimentos. Dessa forma, requer o conhecimento e provimento do recurso. O apelado apresentou contrarrazões (ID22452707), pugnando pelo desprovimento do recurso e pela manutenção integral da sentença recorrida. Por fim, instado a se manifestar, o Ministério Público de Segundo Grau, em parecer (ID 24563331), opinou pela desnecessidade de sua intervenção no feito, por se tratar de matéria eminentemente patrimonial, devolvendo os autos sem manifestação de mérito. É o relatório. DECIDO. Conheço do recurso, porquanto preenchidos os pressupostos de admissibilidade. Sem delongas, verifico que o feito comporta julgamento monocrático, com fulcro no artigo 932, VIII, do CPC/2015 c/c 133 do Regimento Interno deste Tribunal. A controvérsia central do presente recurso reside em verificar a validade do vínculo jurídico-administrativo mantido entre o apelante e o Município de Paragominas e, consequentemente, analisar o direito do servidor ao recebimento de verbas como o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), assim como aferir o direito alegado ao recebimento de diferenças de férias e décimo terceiro salário, a fim de incluir na base de cálculo os valores habituais recebidos a título de plantões e sobreavisos. Da análise dos autos, extrai-se que o apelante foi contratado temporariamente para exercer a função de médico, mantendo vínculo com a Administração Pública municipal por mais de 10 (dez) anos, nos períodos compreendidos entre 01/06/2008 e 31/12/2016 e, subsequentemente, de 06/01/2017 a 31/12/2018. A prorrogação sucessiva e por tão longo período do contrato de trabalho temporário desvirtua a sua natureza excepcional e transitória, que se destina a atender necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal. Tal prática configura nítida burla à regra constitucional do concurso público, insculpida no inciso II do mesmo dispositivo, o que impõe o reconhecimento da nulidade do contrato firmado entre as partes. Sobre o tema trazido aos autos, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar os Recursos Extraordinários nºs 596.478/RR e 705.140/RS, responsáveis pelos temas 191 e 308 da repercussão geral, respectivamente, reconheceu o direito aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) aos trabalhadores que tiveram o contrato de trabalho com a Administração Pública declarado nulo em função de inobservância da regra do art. 37, §2º, da Constituição Federal, que estabelece prévia aprovação em concurso público, restando, ao final, assentado o entendimento pelo direito ao FGTS e ao saldo de salário a esses contratos considerados nulos. As ementas dos recursos mencionados têm o seguinte teor: "Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (STF. Recurso Extraordinário nº 596.478/RR. Redator para acórdão MINISTRO DIAS TOFFOLI. Julgado em 13/07/2012)" "EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO. 1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º). 2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. 3. Recurso extraordinário desprovido. (STF. Recurso Extraordinário nº 705.140/RS. Relator MINISTRO TEORI ZAVASCKI. Julgado em 28/08/2014)" Ademais, cumpre-se destacar o recente julgamento pelo STF do Tema 551 (RE 1066677), sob a sistemática de repercussão geral, que reconheceu o direito dos servidores temporários inclusive ao décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional quando comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações, in verbis: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DIREITO A DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS REMUNERADAS, ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL. [...] 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. Tese de repercussão geral: "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações". (RE 1066677, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2020) No caso dos autos, o desvirtuamento da contratação é manifesto, sendo devido, portanto, o pagamento do FGTS. Quanto a estas últimas verbas, o apelante alega o pagamento a menor, em razão da não inclusão de valores habitualmente percebidos a título de plantões na base de cálculo. Com efeito, o direito ao décimo terceiro salário com base na remuneração integral e às férias com o acréscimo de um terço são garantias constitucionais estendidas aos servidores públicos (art. 39, § 3º c/c art. 7º, VIII e XVII, da CF). A remuneração integral abrange não apenas o vencimento-base, mas todas as vantagens de caráter permanente ou pagas com habitualidade, o que inclui os valores relativos aos plantões, quando prestados de forma contínua. Sobre o tema: “DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. TÉCNICO DE ENFERMAGEM. PLANTÕES E SOBREAVISOS. NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE DE INCORPORAÇÃO NO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação Cível interposta por Manoel de Mendonça Ribeiro Junior, servidor público municipal no cargo de Técnico de Enfermagem, contra sentença proferida pela Vara da Fazenda Pública e Execução Fiscal da Comarca de Parauapebas, que julgou improcedente o pedido de inclusão das verbas recebidas a título de plantão e sobreaviso nas bases de cálculo do repouso semanal remunerado, férias e décimo terceiro salário, ajuizada em face do Município de Parauapebas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) definir se as verbas recebidas a título de plantão e sobreaviso possuem natureza remuneratória ou indenizatória; (ii) estabelecer se essas verbas devem ser incluídas na base de cálculo das férias e do décimo terceiro salário; e (iii) determinar se as mesmas verbas podem ser incorporadas na base de cálculo do repouso semanal remunerado. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. As verbas recebidas a título de plantão e sobreaviso possuem caráter remuneratório, por se tratarem de contraprestação ao trabalho realizado fora da jornada regular, conforme consolidado na jurisprudência e legislação correlata; 4. A Constituição Federal assegura aos servidores públicos os mesmos direitos previstos aos trabalhadores urbanos e rurais, como o décimo terceiro salário e as férias remuneradas, nos termos dos artigos 7º, VIII e XVII, e 39, § 3º, da CF/88. Assim, as verbas de plantão e sobreaviso, sendo de natureza remuneratória, devem compor a base de cálculo dessas parcelas; 5. No entanto, não há respaldo legal para que as verbas de plantão e sobreaviso sejam incluídas no cálculo do repouso semanal remunerado, conforme estabelece o art. 5º, b, da Lei nº 605/1949, que exclui expressamente os servidores públicos de sua aplicabilidade. Além disso, as Leis Municipais nº 4.231/02 (Estatuto dos Servidores Públicos de Parauapebas) e nº 4.540/2013 (que regulamenta o serviço de plantão e sobreaviso) preveem que o pagamento do repouso semanal remunerado já está incluído na remuneração habitual do servidor; 6. Precedentes jurisprudenciais corroboram o entendimento de que as verbas de plantão e sobreaviso têm natureza remuneratória e, portanto, devem refletir nas bases de cálculo do décimo terceiro salário e das férias, mas sem repercussão no repouso semanal remunerado, que possui regime jurídico próprio para servidores públicos. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso parcialmente provido para reformar a sentença recorrida e condenar o Município de Parauapebas/PA ao pagamento dos reflexos das remunerações de plantões e de sobreavisos nas gratificações natalinas e nas férias, incluindo o terço constitucional, bem como as respectivas diferenças devidas, nos termos da fundamentação. Tese de julgamento: 1. As verbas de plantão e sobreaviso, por terem natureza remuneratória, devem integrar a base de cálculo das férias, acrescidas do terço constitucional, e do décimo terceiro salário. 2. As verbas de plantão e sobreaviso não se incorporam à base de cálculo do repouso semanal remunerado, em razão da exclusão prevista na Lei nº 605/1949 e nas normas municipais aplicáveis. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 7º, VIII e XVII, e 39, § 3º; Lei nº 605/1949, art. 5º, b; Lei Municipal nº 4.231/2002, art. 56; Lei Municipal nº 4.540/2013, arts. 1º, parágrafo único, e 8º; Decreto nº 20.910/1932, art. 1º. Jurisprudência relevante citada: STJ, RMS nº 52.051/AP, rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 11/05/2021; TJ-SC, Recurso Cível nº 5005049-17.2020.8.24.0090, rel. Vitoraldo Bridi, Segunda Turma Recursal, j. 12/04/2022; TJPA, Apelação Cível nº 0801091-39.2022.8.14.0040, rel. Des. Célia Regina de Lima Pinheiro, j. 20/03/2023. (TJ-PA - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA: 08043521220228140040 22678663, Relator.: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA, Data de Julgamento: 07/10/2024, 1ª Turma de Direito Público)” Logo, assiste razão ao apelante, devendo as diferenças ser apuradas em fase de liquidação de sentença. Reconhecido o direito ao FGTS, impõe-se a análise da prescrição. Reforço isso porque o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE nº 709.212/DF, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, com repercussão geral reconhecida, definiu que o prazo prescricional aplicável para a cobrança das contribuições ao FGTS não depositadas tempestivamente pelos empregadores e tomadores de serviço seria de 05 (cinco) anos e não mais de 30 (trinta) anos. A definição da prescrição quinquenal, em razão da manifestação vinculada do STF, afasta qualquer discussão sobre o tema. Tendo a ação sido ajuizada em 2020, a condenação ao pagamento dos depósitos de FGTS deve se limitar aos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da demanda. Em relação aos consectários legais acerca das diferenças de 13° salário e férias, por meio do art. 3º da Emenda Constitucional 113, publicada em 09.12.2021, foi estabelecida a aplicação da Taxa Selic para fins de correção monetária e juros de mora, a partir de sua entrada em vigor, nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza. Contudo, a novel norma constitucional não possui eficácia retroativa e, por força da jurisprudência consolidada pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 810) e pelo Superior Tribunal de Justiça (Tema 905), as condenações relativas a períodos anteriores à vigência da EC 113/2021 devem observar os critérios estabelecidos por tais precedentes. Dessa forma, a modulação normativa deve respeitar a seguinte gradação: (i) até 08/12/2021, os encargos devem observar a sistemática da jurisprudência consolidada pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 810) e pelo Superior Tribunal de Justiça (Tema 905); (ii) a partir de 09/12/2021, passa a ser aplicável exclusivamente a Taxa Selic, de forma única e cumulativa. Essa posição, ademais, encontra respaldo em reiteradas decisões deste Egrégio Tribunal de Justiça, a exemplo dos acórdãos proferidos nos autos dos processos nº 0802122-83.2023.8.14.0000, de relatoria da Des. Célia Regina de Lima Pinheiro, julgado em 26/06/2023; nº 0800520-46.2021.8.14.0091, julgado em 10/07/2023; e nº 0808287-49.2023.8.14.0000, relatado pela Des. Rosileide Maria da Costa Cunha, em 30/10/2023. Quanto à correção monetária dos valores devidos a título de FGTS, em estrita observância à tese com efeito vinculante fixada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 5.090, a apuração dos valores em sede de liquidação e cumprimento de sentença deverá seguir os seguintes parâmetros: a) A remuneração anual das contas do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), composta pela Taxa Referencial (TR), juros de 3% (três por cento) ao ano e a distribuição de resultados auferidos pelo Fundo, deverá ser calculada anualmente; b) O resultado apurado na alínea 'a' deverá ser comparado com a variação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA) no mesmo exercício, que funcionará como piso mínimo de correção; c) Nos exercícios em que a remuneração apurada na forma da alínea 'a' for inferior ao IPCA, a diferença deverá ser compensada ao trabalhador, na forma a ser determinada pelo Conselho Curador do Fundo, conforme o art. 3º da Lei nº 8.036/1990; d) A presente tese possui efeitos prospectivos (ex nunc), aplicando-se somente aos depósitos e saldos a partir da publicação da ata de julgamento do referido paradigma (12/06/2024), sendo expressamente vedada a recomposição de perdas passadas com base nesta decisão. Dessa forma, a apuração do exato valor devido deverá ser realizada em sede de liquidação/cumprimento de sentença, observando-se estritamente a metodologia de cálculo acima delineada.
Ante o exposto, conheço do recurso de apelação e DOU-LHE PROVIMENTO para reformar a sentença de primeiro grau, a fim de julgar parcialmente procedente o pedido inicial para condenar o Município de Paragominas ao pagamento: a) de FGTS, observada a prescrição quinquenal, devendo o montante ser corrigido monetariamente nos termos da tese fixada na ADI 5.090/DF; c) das diferenças de décimo terceiro salário e férias acrescidas do terço constitucional, calculadas com base na remuneração integral do servidor, incluindo os valores habitualmente pagos a título de plantões, a serem apuradas em liquidação de sentença, aplicando-se a Taxa Selic como índice único de atualização e juros de mora a partir de 09/12/2021, data da entrada em vigor da EC nº 113/2021, mantida a sistemática anterior (Tema 810/STF e Tema 905/STJ, até 08/12/2021) para os encargos vencidos até aquela data. Em razão da sucumbência mínima do autor, inverto o ônus sucumbencial, condenando o Município apelado ao pagamento dos honorários advocatícios, cujo percentual deverá ser definido quando da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 4º, II, do CPC. Sem custas, diante da isenção legal da Fazenda Pública. Após o decurso do prazo recursal sem qualquer manifestação, certifique-se o trânsito em julgado. Publique-se. Intime-se. À Secretaria para as devidas providências. Belém, data registrada no sistema. DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO Relator