0803546-82.2021.8.15.0751

II. Questões em discussão

2. A possibilidade de desclassificação dos crimes de importunação sexual para a contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor (art. 61 da LCP), com o consequente reconhecimento da prescrição.

3. A alegada violação ao princípio da irretroatividade da lei penal em relação ao crime praticado contra a vítima L.C.M.A. em maio de 2018, antes da vigência da Lei nº 13.718/2018, que instituiu o art. 215-A do CP.

4. A suficiência probatória para sustentar o decreto condenatório, com especial enfoque na validade e relevância dos depoimentos das vítimas.

5. A correção da dosimetria da pena aplicada na primeira instância.

III. Razões de decidir

6. Nos crimes contra a dignidade sexual, comumente praticados na clandestinidade, a palavra da vítima assume especial relevo probatório, sobretudo quando se apresenta firme, coerente e em harmonia com os demais elementos dos autos, como ocorre no presente caso. Os relatos detalhados das ofendidas, somados à ausência de qualquer indício de falsa imputação, formam um conjunto probatório robusto e suficiente para a condenação.

7. A desclassificação para a contravenção penal do art. 61 da LCP é inviável, pois o tipo contravencional exige expressamente que a conduta ocorra "em lugar público ou acessível ao público". No caso, os atos foram praticados no interior de residências particulares (na casa de uma das vítimas e na casa do réu), o que afasta a incidência da referida norma.

8. Não há que se falar em retroatividade de lei mais grave. Em relação ao fato ocorrido em maio de 2018 (vítima L.C.M.A.), a denúncia imputava ao réu o crime de estupro (art. 213, §1º, do CP). O juízo de primeiro grau, ao constatar a ausência de violência ou grave ameaça, mas a presença de ato libidinoso sem anuência, promoveu a desclassificação para o tipo do art. 215-A do CP. Trata-se de hipótese de novatio legis in mellius, pois a aplicação retroativa do novo tipo penal, ainda que posterior ao fato, mostrou-se mais benéfica ao acusado, resultando em uma pena significativamente menor do que a prevista para o crime de estupro.

9. A dosimetria da pena não merece reparos. As penas-base foram estabelecidas no mínimo legal de 1 (um) ano de reclusão para cada crime. Diante da prática de duas ações distintas, foi corretamente aplicado o concurso material de crimes, com a soma das reprimendas. O regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos são consequências legais do quantum da pena final.

IV. Dispositivo e tese

10. Recurso desprovido, mantendo-se integralmente a condenação e a pena impostas pelo Juízo de primeira instância. Tese de julgamento: "1. A conduta de praticar ato libidinoso sem anuência da vítima no interior de residência particular configura o crime de importunação sexual (art. 215-A do CP), sendo inaplicável a desclassificação para a contravenção do art. 61 da LCP, que exige a ocorrência em local público ou acessível ao público.

2. A desclassificação de fato anterior à Lei nº 13.718/2018, originalmente capitulado como estupro (art. 213 do CP), para o crime de importunação sexual (art. 215-A do CP), constitui novatio legis in mellius, sendo permitida a retroatividade benéfica da lei penal." VISTOS, relatados e discutidos estes autos acima identificados. ACORDA a Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, por unanimidade, em negar provimento ao apelo, nos termos do voto do relator, integrando a decisão a certidão de julgamento constante dos autos.

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por André Luiz de Farias Ribeiro, em face da sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Mista da Comarca de Bayeux (ID 40036601), que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática do delito previsto no art. 215-A do CP (importunação sexual), por duas vezes, em concurso material, atribuindo-lhe uma pena total de 02 (dois) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos.

Extrai-se da denúncia (ID 40036288): “1. Dos atos libidinosos praticados contra a vítima A.P.M.A. Conforme apurado, entre os anos de 2000 a 2008, quando a vítima tinha entre 06 (seis) e 13 (treze) anos de idade, em diversas ocasiões o denunciado, que era esposo de Maria do Rosário, tia da vítima, arrastou a criança para cômodos de sua residência, durante o período matutino ou noturno, objetivando praticar, com esta, atos libidinosos.

Segundo os autos, o denunciado se aproveitava do fato de a vítima brincar com sua irmã Dalila e, durante a brincadeira, arrastava A. para os quartos, local onde praticava os seguintes atos: tirava a calcinha da vítima e a colocava em seu colo; inseria o dedo na vagina da vítima, por baixo da calcinha, provocando dor na criança, além de ordenar que esta pegasse seu pênis. Aos doze anos, a vítima externou seu desejo de relatar os estupros para seus pais, mas o denunciado a ameaçou-a, afirmando o seguinte: “Se você falar para seus pais o nosso envolvimento, eu lhe mato”.

Temendo a referida ameaça, a vítima se calou. Quando a vítima começou a entrar na puberdade, o denunciado passou a beijá-la, acariciar suas partes íntimas e seios, que ainda estavam em formação. De acordo com as investigações, os pais da vítima nunca desconfiaram dos abusos, porque consideravam o denunciado como um filho, ou seja, uma pessoa de extrema confiança. No mais, importante destacar que, no ano de 2008, a família da vítima mudou-se da Av.

Liberdade, local onde moravam em Bayeux/PB, para a cidade de Pombal/PB. Nessa época, a família da vítima descobriu os abusos, porém não adotou providências, motivo pelo qual a vítima não se submeteu a exames sexológicos.

2. Dos atos libidinosos praticados contra a vítima R.H.S.A. De acordo com os autos, no dia 10 de junho de 2018, por volta das 08h30min, no estacionamento Arlinda Marques, em João Pessoa/PB, o denunciado agarrou e alisou as partes íntimas da vítima R.H.S.A., assim que a viu descendo de um veículo. Frise-se que, em virtude de o presente fato ter ocorrido em João Pessoa/PB, a conduta do denunciado está sendo apurada na referida comarca, como pontuou a vítima em sua oitiva (pág. 007).

3. Dos atos libidinosos praticados contra a vítima B.M.A. Infere-se do presente inquérito policial que, durante o ano de 2005, em diversas ocasiões, quando a vítima B.M.A. tinha entre 07 (sete) e 08 (oito) anos de idade, o denunciado praticou atos libidinosos e manteve uma relação sexual com a mesma. Ainda de acordo com os autos, quando os pais de B. saíam para trabalhar, pediam que o denunciado cuidasse dela e de sua irmã, que também figura como vítima neste feito (A.P.M.A.).

Assim, pela manhã, o denunciado fechava as portas da residência, tirava as roupas da criança, ordenava que ela sentasse em seu no colo e inseria o dedo em sua vagina. Diante das mencionadas atrocidades, B. chorava, mas era ameaçada pelo denunciado, caso constasse algo para alguém. Certo dia, quando tinha 08 (oito) anos de idade, B. foi ameaçada pelo denunciado com uma faca. Em outra oportunidade, B. uniu-se com sua irmã A. para desmascarar o denunciado, ocasião em que pode presenciar, no ano de 2005, quando o acusado ordenou à sua prima (que é enteada do acusado), de nome M., que ficasse nua e sentasse em seu colo.

Em mais um momento, quando a vítima B. tinha 08 (oito) anos de idade, o denunciado apareceu para a criança completamente nu, com o pênis ereto, e passou a penetrar o órgão genital da criança à força, causando-lhe um sangramento e muita dor.

4. Dos atos libidinosos praticados contra a vítima L.C.M.A. Em maio de 2018, por volta das 15h, quando tinha 17 (dezessete) anos de idade, a vítima L.C.M.A. encontrava se sozinha em sua residência, localizada no bairro Sesi, nesta cidade, quando o denunciado, que era amigo da família, apareceu e perguntou se “podia usar o banheiro e se o irmão dela estava em casa”. Como o denunciado morava uma rua atrás da residência da vítima, ela decidiu abrir todas as portas enquanto ele estava no banheiro, pois tinha conhecimento das histórias de abusos sexuais que o envolviam.

Ao sair do banheiro, o denunciado sentou-se ao lado da vítima, no sofá e, sem permitir que esta se desvencilhasse, agarrou-a pela cintura, com força, e começou a alisar seus seios, beijar o rosto e pescoço, tentando beijá-la na boca. Ato contínuo,

L. conseguiu levantar-se do sofá e o denunciado, sem esboçar nenhuma reação, saiu da residência dela, despedindo-se, como se nada tivesse acontecido. No mesmo dia, à noite, o denunciado levou a vítima, L., para casa, ocasião em que ficou debochando da mesma, falando para ela “fechar bem a porta, não deixar ninguém entrar e não contar para ninguém o que ocorreu”. Ressalte-se que sempre que

L. saía da escola, notava que o denunciado estava com o carro estacionado em frente, observando-a.

5. Da importunação sexual contra a vítima G.L.O.O. No ano de 2016, quando tinha 17 (dezessete) anos de idade, a vítima G.L.O.O., por ordem de seu tio, no horário do almoço, dirigiu-se até a residência do denunciado, localizada no bairro Sesi, nesta cidade, para pegar uma comida. Chegando na residência do denunciado, G. ficou do lado de fora, esperando a entrega da refeição, ocasião em que o acusado surgiu com o zíper aberto e o pênis à mostra.

Assombrada com a situação, a vítima pegou a que estava sendo entregue e saiu em silêncio. Impende esclarecer que, em razão de a conduta perpetrada pelo denunciado ter ocorrido antes da edição da Lei nº 13.718/2018, que criou o crime tipificado no art. 215-A do Código Penal, deve amoldar-se à contravenção penal de importunação, prevista no revogado art. 61 da LCP (DL 3.688/41). Acontece que, quanto ao fato acima narrado, restou caracterizada a prescrição da pretensão punitiva estatal no processo em epígrafe, haja vista que o prescricional é 03 (três) anos, conforme dispõe o art. 109, inciso VI, do CP.

Logo, como a denúncia só está sendo oferecida nesta data, transcorreu o lapso temporal superior aos 03 (três) anos exigidos para o reconhecimento dessa causa extintiva da punibilidade, eis que, desde 2016, decorreram 05 (cinco) anos.

6. Do ato libidinoso praticado contra a vítima M.A.S. Os autos demonstram que o denunciado, no ano de 2005, abusou sexualmente de sua enteada M., que tinha 06 (seis) anos de idade. Conforme narrado, aproveitando-se do fato de os pais das vítimas B. e A. saírem de casa para trabalhar, o denunciado ordenou que sua enteada, M., ficasse nua e sentasse em seu colo, fato este que foi, inclusive, flagrado pelas duas irmãs.

Vale destacar que, não obstante M. negue o ocorrido, em sua oitiva, tal fato é confirmado por B. e por A., testemunhas presenciais, e por T.B.V.

7. Dos atos libidinosos e da importunação sexual praticados contra a vítima T.B.V. Conforme as investigações, quando a vítima T.B.V. era criança e estava sozinha, o denunciado costumava abraçá-la por trás, tocando e alisando suas nádegas e os seios. De acordo com o inquérito, no ano de 2016, época em que T.B.V. tinha 23 (vinte e três) anos e voltou a frequentar a casa de sua amiga M.A.S., enteada do denunciado, este, ao abrir o portão, deixava T. passar na frente dele para tocar nas costas dela e, assim, suas mãos escorregarem e encostarem em suas nádegas.

Em outra oportunidade, precisamente no ano de 2019, durante o enterro do tio do denunciado, este sentou no sofá, ao lado de T., e disse-lhe “que teve um sonho com ela, fazendo amor”. Na ocasião, a mão de denunciado, que estava repousada no ombro de T., desceu pelas costas indo em direção às suas nádegas, fato que só não ocorreu porque esta levantou-se e indagou se o acusado estaria doido. Quanto à importunação sexual praticada no ano de 2016, contravenção penal tipificada no art. 61 da LCP (DL 3.688/41), restou caracterizada a prescrição da pretensão punitiva estatal no processo em epígrafe, haja vista que o prescricional é 03 (três) anos, conforme dispõe o art. 109, inciso VI, do CP.

Logo, como a denúncia só está sendo oferecida nesta data, transcorreu o lapso temporal superior aos 03 (três) anos exigidos para o reconhecimento dessa causa extintiva da punibilidade, eis que, desde 2016, decorreram 05 (cinco) anos. Em contrapartida, a conduta perpetrada pelo denunciado no ano de 2019 amolda-se ao crime tipificado no art. 215-A do Código Penal.” (grifos nossos). Após o encerramento da instrução processual, o Juízo a quo proferiu a sentença condenatória (ID 40036601), acolhendo parcialmente a pretensão punitiva, para: (i) declarar a prescrição da pretensão punitiva do Estado e, consequentemente, a extinção da punibilidade do réu, nos termos do art. 107, IV, c/c o art. 109, II, c/c o art. 115, todos do CP, no que tange ao crime tipificado no art. 214, parágrafo único (antiga redação), c/c o art. 71, caput, do CP, em relação às vítimas A.P.M.A. e B.M.A.; (ii) absolver o réu da prática do delito previsto no art. 214, parágrafo único (antiga redação) c/c o art. 71, caput, do CP, em relação à ofendida M.A.S., com fundamento no art. 386, VII, do CPP; (iii) desclassificar a conduta originária imputada ao réu (art. 213, § 1º, do CP) e, ato seguinte, condená-lo pela prática do delito previsto no art. 215-A do CP, no que tange à ofendida L.C.M.A; (iv) condenar o réu pelo crime tipificado no art. 215-A do CP, em relação à ofendida T.B.V.

Em suas razões recursais (ID 40036608), o apelante pretende a desclassificação das condutas para a contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor (art. 61 da LCP), alegando que o crime de importunação sexual é lei nova e mais grave que não poderia retroagir para atingir o fato de 2018. Ao final, requer a absolvição, conforme o artigo 386, I, II,VII do CPP e, subsidiariamente, pugna pela desclassificação da tipificação de importunação sexual para a contravenção de importunação ofensiva ao pudor e a declaração da consequente prescrição.

O Ministério Público, em contrarrazões (ID 40036611), refutou as teses da defesa, destacando que a prova oral é vasta e suficiente para manter a condenação, e que a desclassificação para contravenção é incabível pelo local dos fatos. A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer do insigne Procurador de Justiça Antônio Hortêncio Rocha Neto, manifestou-se pelo provimento parcial do recurso (ID 40245814).

É o relatório.

VOTO (EXMO. DES. MÁRCIO MURILO DA CUNHA RAMOS - RELATOR)

1. Da admissibilidade recursal 1.1 Conheço do recurso de apelação, pois presentes os pressupostos de admissibilidade. 1.2 Os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório foram amplamente observados nesta ação penal. 1.3 O recurso da defesa submete a esta Egrégia Câmara Criminal o reexame da condenação de ANDRE LUIZ DE FARIAS RIBEIRO pela prática, em concurso material, de dois crimes de Importunação Sexual.

2. Do Mérito 2.1 Da autoria e materialidade delitivas 2.1.1 Nas razões do apelo, a defesa concentra sua insurgência na impossibilidade de aplicação retroativa do art. 215-A do Código Penal, pleiteando a desclassificação para a antiga contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor, prevista no art. 61 da Lei das Contravenções Penais. Ao final, pede genericamente a absolvição por insuficiência de provas e, subsidiariamente, a desclassificação. 2.1.2 Após análise detida de todo o processado, conclui-se pela improcedência das alegações defensivas, devendo a sentença ser mantida em sua integralidade, porquanto em total conformidade com a lei e as provas dos autos. 2.1.3 O tipo penal pelo qual o recorrente foi condenado dispõe: Art. 215-A.

Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro: Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o ato não constitui crime mais grave. 2.1.4 No crime de importunação sexual, a conduta consiste na prática de ato libidinoso sem a concordância da vítima, mas também sem o emprego de violência ou grave ameaça (que caracterizariam o crime de estupro). 2.1.5 A materialidade e a autoria delitivas restaram sobejamente demonstradas pelo conjunto probatório coligido aos autos, especialmente pelas declarações firmes e coerentes das vítimas, tanto na fase inquisitorial quanto em juízo, sob o crivo do contraditório. 2.1.6 É cediço que, nos crimes contra a dignidade sexual, frequentemente praticados na clandestinidade, a palavra da vítima assume especial relevância probatória.

Tal entendimento é consolidado na jurisprudência pátria, não como um valor absoluto, mas como um elemento de convicção de grande peso, principalmente quando corroborado por outros indícios e livre de contradições essenciais. Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados: APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONDENAÇÃO. APELO DA DEFESA. ABSOLVIÇÃO PRETENDIDA. PALAVRA DA VÍTIMA COERENTE COM OS DEMAIS ELEMENTOS DOS AUTOS.

CONDENAÇÃO MANTIDA. DESPROVIMENTO. Nos delitos contra os costumes, quase sempre praticados na clandestinidade, a palavra da vítima é de excepcional importância, máxime se confortada pelos demais elementos de convicção coletados nos autos. (0000255-75.2017.8.15.0031, Rel. Des. João Benedito da Silva, APELAÇÃO CRIMINAL, Câmara Criminal, juntado em 04/05/2022) APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL EM CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 217-A, CAPUT, C/C O ART. 71, CAPUT, TODOS DO CP).

CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE PROVAS PARA LASTREAR O DECRETO CONDENATÓRIO. NÃO ACATAMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO COMPROVADAS. DECLARAÇÕES DA VÍTIMA COERENTES E HARMONIOSAS COM OS DEMAIS ELEMENTOS PROBANTES. DESPROVIMENTO. – Não há de se acolher a tese absolutória, quando o conjunto probatório dos autos é contundente em reconhecer a existência do delito e os réus como autores.

Na hipótese, as provas produzidas no presente feito, declarações da ofendida em harmonia com depoimentos testemunhais, evidenciam a prática do crime previsto no art. 217-A c/c art. 71 do CP. – É sabido que nos crimes sexuais, geralmente cometidos na clandestinidade, a palavra da vítima tem especial valor probante, máxime quando corroborada pelos demais elementos de convicção constantes dos autos. – Apelo desprovido. (0001292-76.2015.8.15.0171, Rel.

Des. Joás de Brito Pereira Filho, APELAÇÃO CRIMINAL, Câmara Criminal, juntado em 10/03/2022) 2.1.7 No caso em tela, as narrativas das vítimas L.C.M.A. e T.B.V. em juízo foram detalhadas e seguras, descrevendo com clareza o modus operandi do apelante. Transcrevo os principais trechos, conforme registrado nos autos (ID 40036611): 2.1.8 Depoimento da vítima L.C.M.A.: “que no dia dos fatos, estava em casa; que morava em uma rua antes da do acusado; que era um sábado de tarde e ele passou e a cumprimentou; (...) que ele pediu para usar o banheiro de sua casa; que autorizou, pois não viu problema algum; que deixou a grade e a porta de sua casa abertas; que o acusado foi ao banheiro, situado no fim da casa, e ela ficou na sala, sentada no sofá, perto da porta; (...) ocorre que o acusado veio pelo outro lado e sentou ao seu lado; que ele colocou a mão na sua cintura, tocou seus seios e tentou lhe beijar, puxando seu pescoço; que, de imediato, se levantou, assustada; que ele se levantou e saiu; (...) que não tem nenhum motivo para inventar os fatos; que quando deixou as portas de sua casa abertas, foi justamente por temer que algo de ruim acontecesse; (...) que tinha 17 anos quando o fato ocorreu (...).” 2.1.9 Depoimento da vítima T.B.V.: “que conhece o acusado desde tenra idade, pois faziam parte da mesma igreja; (...) que no dia dos fatos, no ano de 2019, foi à casa do acusado para emprestar o cartão; que estava na sala sentada no sofá e o acusado se sentou no braço do móvel; que a esposa do acusado foi levar o filho mais novo ao banheiro; (...) que ele colocou a mão no seu ombro e agradeceu; que a mão do censurado foi descendo, com a intenção de chegar em suas nádegas; que ao deslizar a mão, o acusado disse que havia sonhado com eles dois fazendo amor; que se levantou rapidamente do sofá e disse: você tá ficando doido?; que o acusado fez o gesto pedindo para ela ficar em silêncio, para que a esposa dele não ouvisse; (...).” 2.1.10 Inclusive, embora alguns fatos narrados na denúncia tenham sido alcançados pela prescrição, os depoimentos das demais mulheres atingidas pelo comportamento do réu servem para demonstrar um padrão de conduta predatório e o seu modus operandi, o que reforça a credibilidade das denúncias atuais. 2.1.11 Destarte, os relatos são claros e demonstram a prática de atos libidinosos, súbitos e indesejados, com o objetivo de satisfazer a própria lascívia, condutas que se amoldam perfeitamente ao tipo penal do art. 215-A do Código Penal. 2.2 Da tese de desclassificação para a contravenção penal 2.2.1 A defesa postula a desclassificação das condutas para a contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor, prevista no revogado art. 61 da Lei de Contravenções Penais, in verbis: Importunação ofensiva ao pudor Art.

61. Importunar alguém, em lugar público ou acessível ao público, de modo ofensivo ao pudor: Pena – multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis. (Revogado pela Lei nº 13.718, de 2018) 2.2.2 A tese, contudo, não merece prosperar. O dispositivo revogado exigia, como elementar normativa, que a importunação ocorresse “em lugar público ou acessível ao público”. 2.2.3 No caso dos autos, as provas são inequívocas de que ambas as condutas ocorreram em ambiente estritamente privado: o primeiro fato na residência da vítima L.C.M.A. e o segundo, na residência do próprio apelante.

Ou seja, os fatos apurados ocorreram no interior de residências particulares, ambientes familiares e privados, o que afasta de plano tipicidade da referida contravenção penal. 2.2.4 A ausência dessa elementar objetiva impede, de forma absoluta, a adequação típica à contravenção penal, tornando o pleito defensivo juridicamente impossível. 2.3 Da tese de irretroatividade da lei penal (fato de 2018) 2.3.1 A defesa argumenta que a conduta praticada contra a vítima L.C.M.A., em maio de 2018, não poderia ser punida com base no art. 215-A do CP, pois este tipo foi criado pela Lei nº 13.718, de setembro de 2018, o que representaria retroatividade de lei mais gravosa. 2.3.2 A argumentação, embora engenhosa, parte de uma premissa equivocada.

A conduta do réu foi inicialmente denunciada como crime de estupro (art. 213, § 1º, do CP), delito consideravelmente mais grave e com pena de reclusão de 8 a 12 anos. 2.3.3 O magistrado sentenciante, ao analisar as provas, concluiu que não houve o emprego de violência ou grave ameaça nos moldes exigidos para a configuração do estupro, mas que, inegavelmente, ocorreu um ato libidinoso sem o consentimento da vítima.

Nesse cenário, a superveniência da Lei nº 13.718/2018 introduziu no ordenamento o tipo penal de importunação sexual, com pena de 1 a 5 anos, que se ajusta com perfeição à conduta praticada. 2.3.4 O Superior Tribunal de Justiça já assentou esse entendimento, conforme julgados a seguir: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 213 DO CÓDIGO PENAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PREVISTO NO ART. 65 DO DECRETO-LEI N.º 3.688/1941.

ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. CARACTERIZAÇÃO DO DELITO DE ESTUPRO. FATOS INCONTROVERSOS. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ENUNCIADO N.º 7 DA SÚMULA DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. SUPERVENIÊNCIA DE LEI PENAL MAIS BENÉFICA: LEI N.º 13.718, DE 24 DE SETEMBRO DE 2018. PENA MAIS BRANDA. RETROATIVIDADE. READEQUAÇÃO DO TIPO: CRIME DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.

1. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça"[a] controvérsia atinente à inadequada desclassificação para a contravenção penal prevista no art. 65 do Decreto-Lei n. 3.688/1941 prescinde do reexame de provas, sendo suficiente a revaloração de fatos incontroversos explicitados no acórdão recorrido. (REsp 1.605.222/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 28/6/2016, DJe 1/8/2016)"(AgRg no REsp 1.735.061/MG, Rel.

Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 24/05/2018, DJe 01/06/2018.)

2. No caso, o Tribunal de origem reconheceu que "[...] o réu, de fato, abordou a vítima, interceptou sua passagem, e passou a mão em seu seio e cintura". Contudo, considerou que tal conduta não configuraria o delito de estupro. No entanto, "[n]os termos da orientação desta Corte, o delito de estupro, na redação dada pela Lei n. 12.015/2009, inclui atos libidinosos praticados de diversas formas, onde se inserem os toques, contatos voluptuosos, beijos lascivos, consumando-se o crime com o contato físico entre o agressor e a vítima (AgRg no REsp 1359608/MG, Rel.

Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEXTA TURMA, julgado em 19/11/2013, DJe 16/12/2013)" (AgRg no AREsp 1.142.954/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/09/2018, DJe 04/10/2018.)

3. Não obstante a correção da decisão agravada, nesse ínterim, sobreveio a publicação da Lei n.º 13.718, de 24 de setembro 2018, no DJU de 25/09/2018, que, entre outras inovações, tipificou o crime de importunação sexual, punindo-o de forma mais branda do que o estupro, na forma de praticar ato libidinoso, sem violência ou grave ameaça.

4. Agravo regimental desprovido, mas com a concessão de habeas corpus, de ofício, a fim de readequar a classificação do tipo penal, considerando a superveniência de lei penal mais benéfica ao réu (Lei n.º 13.718, de 24 de setembro 2018 - crime de importunação sexual - art. 215-A do Código Penal), e, por conseguinte, ajustar sua pena, tornada definitiva em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, cabendo ao juízo das execuções penais realizar a detração. (AgRg no REsp n. 1.730.341/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/10/2018, DJe de 13/11/2018.) RECURSO ESPECIAL.

ESTUPRO. VIOLAÇÃO DO ART 14, I E II, DO CP. PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. CONSUMAÇÃO CONFIGURADA. PLEITO DE AFASTAMENTO DA FORMA TENTADA. PROCEDÊNCIA. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. VERIFICAÇÃO. OCORRÊNCIA. TIPO PENAL ADEQUADO AO CASO CONCRETO: IMPORTUNAÇÃO SEXUAL (ART. 215-A DO CP). HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO. APLICAÇÃO DO ART. 654, § 2º, DO CPP. REDIMENSIONAMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, QUE SE IMPÕE.

1. É narrado na exordial acusatória que o increpado aproveitou do momento em que a mãe da vítima (S B da S) não estava presente no recinto (saiu para buscar o filho na APAE), para submeter a vítima à prática de atos libidinosos diversos, consistente em o increpado passar as mãos pelo corpo da infante (pernas e nádegas), bem como ao entorno da vagina da adolescente, no intuito de satisfazer sua lascívia, sem penetração, enquanto esta tentava em vão se desvencilhar do ofensor.

2. Diante da inovação legislativa, apresentada pela Lei n. 13.718, de 24 de setembro de 2018, foi criado o tipo penal da importunação sexual, inserida no Código Penal por meio do art. 215-A. A conduta do recorrido, conforme descrita na inicial acusatória, consistente em passar as mãos pelo corpo da infante (pernas e nádegas), bem como ao entorno da vagina da adolescente, no intuito de satisfazer sua lascívia, sem penetração, não mais se caracteriza como crime de estupro, senão o novo tipo penal da importunação sexual.

3. Agora, "o passar de mãos lascivo nas nádegas", "o beijo forçado", aquilo que antes tinha que se adequar ao estupro para não ficar impune [...] "ganha" nova tipificação: o crime de importunação sexual. Não há mais dúvida: é crime! Dessa forma, verifica-se um tratamento mais adequado aos casos do mundo da vida e às hipóteses de absolvição forçada dada a única opção (estupro). [...] Assim como a Lei n. 12.015/2009 acabou com concurso material entre o estupro e o atentado violento ao pudor, unindo as duas condutas em prol do princípio da proporcionalidade (uma vez que a pena era muito desproporcional - no mínimo, igual à do homicídio qualificado!), a Lei n. 13.718/2018 vem, norteadora, trazer diretriz ao intérprete da lei, como se dissesse: não compare um coito vaginal forçado a um beijo lascivo no Carnaval! [...] o Estado deve proteger a liberdade sexual (sim!), mas não em prol do punitivismo exacerbado, mas em desconformidade com os princípios de Direito Penal.

O STJ vinha colocando todos os atos libidinosos no mesmo "balaio", contudo, um beijo "roubado" não é igual a uma conjunção carnal forçada (onde se bate, se agride, se puxa os cabelos...). Sejamos justos (proporcionais) (e não hipócritas!)! No exato sentido da Lei n. 13.718/2018! (Disponível em https://www.conjur.com. br/2018-set-28/limite-penal-significa-importu nacao-sexual-segundo-lei-1378118; Acesso em 24/1/2019).

4. Ao punir de forma mais branda a conduta perpetrada pelo recorrido, condiciona-se, no presente caso, a sua aplicação diante do princípio da superveniência da lei penal mais benéfica. [...] Em havendo a superveniência de novatio legis in mellius, ou seja, sendo a nova lei mais benéfica, de rigor que retroaja para beneficiar o réu (AgRg no AREsp n. 1.249.427/SP, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 29/6/2018).

5. Não obstante a correção da decisão agravada, nesse ínterim, sobreveio a publicação da Lei n. 13.718, de 24 de setembro 2018, no DJU de 25/9/2018, que, entre outras inovações, tipificou o crime de importunação sexual, punindo-o de forma mais branda do que o estupro, na forma de praticar ato libidinoso, sem violência ou grave ameaça (AgRg no REsp n. 1.730.341/PR, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 13/11/2018).

6. Recurso especial provido para afastar o reconhecimento da tentativa. De ofício, concedida a ordem de habeas corpus a fim de alterar a tipificação do delito para a prevista no art. 215-A do Código Penal e redimensionar a pena privativa de liberdade do recorrido nos termos da presente decisão. (REsp n. 1.745.333/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 26/2/2019, DJe de 14/3/2019.) 2.3.5 Portanto, a desclassificação do crime de estupro para o de importunação sexual representou a aplicação retroativa de uma lei penal mais benéfica (novatio legis in mellius), em total conformidade com o art. 5º, XL, da Constituição Federal e o art. 2º, parágrafo único, do Código Penal. 2.3.6 Portanto, não há que se falar em violação ao princípio da irretroatividade da lei penal maléfica, mas sim no cumprimento do princípio constitucional da retroatividade da lei penal mais benéfica ao réu.

3. Da Dosimetria da Pena 3.1 No tocante à dosimetria da pena, verifico que a magistrada fixou as penas no mínimo legal de 01 (um) ano para cada crime, montante que se mostra justo e equilibrado diante da ausência de circunstâncias judiciais negativas. O concurso material foi aplicado corretamente, resultando na pena final de 02 (dois) anos de reclusão, em regime aberto, com a substituição por penas restritivas de direitos, o que atende perfeitamente aos fins de repressão e prevenção do crime.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso, mantendo-se incólumes todos os termos da r. sentença condenatória. É como voto. DES. MÁRCIO MURILO DA CUNHA RAMOS RELATOR

Órgão

5ª Vara Mista de Bayeux

Classe

AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO

Destinatário

ANDRE LUIZ DE FARIAS RIBEIRO

Advogado

PAULLA RAFAELLE DINIZ GOIS (OAB 15146/PB)