Poder Judiciário da Paraíba 2ª Vara Mista de Santa Rita PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7). PROCESSO N. 0804357-02.2025.8.15.0331 [Indenização por Dano Moral].
AUTOR: F.
L. F. N.REPRESENTANTE: FLAVIO LUIZ FERREIRA JUNIOR. REU: UNIMED JOAO PESSOA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO.
DECISÃO
Visto. Trata-se de ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais e pedido de tutela de urgência, inauditia altera pars, promovida por Flávio Luiz de Ferreira Neto, representado por seu genitor, Flávio Luiz de Ferreira Júnior, em face de UNIMED JOÃO PESSOA, em razão da negativa da prestação da assistência médica. Em síntese, tem-se dos autos que o menor foi diagnosticado no Transtorno do Espectro Autista (TEA), CID 6A02, que foi prescrito por laudo médico o tratamento com equipe multidisciplinar para fins de garantir o máximo possível de qualidade de vida satisfatória ao desempenho das atividades cotidianas por meio de:
1. PSICÓLOGO;
2. FONOAUDIÓLOGO;
3. TERAPEUTA OCUPACIONAL;
4. PSICOMOTROCISTA;
5. MUSICOTERAPIA;
6. NUTRICIONISTA;
7. ANALISTA DE COMPORTAMENTO;
8. ATENDENTE TERAPÊUTICO; E
9. NEUROLOGISTA. Acrescenta que a promovida deferiu tratamento somente de ANALISTA DE COMPORTAMENTO em carga horária inferior à prescrita, e indeferiu os demais tratamentos sob o argumento de não constar no rol da ANS. Por tal razão, neste momento, pugna a promovente pela concessão da medida liminar antecipatória com o fito de obrigar a promovida a prestar o atendimento especializado. Juntou documentos.
É o relato.
DECIDO. DA GRATUIDADE JUDICIAL Inicialmente, haja vista o pedido de assistência judiciária gratuita, em análise ao que dispõe o art. 99, §2º, CPC, não há, neste momento, nos autos, elementos que indiquem de modo diverso à pretensão, desta forma, nos termos do art. 98, caput2, CPC, DEFIRO O PEDIDO. DA TUTELA DE URGÊNCIA Consoante dispõe o caput do art. 300, CPC, são elementos positivos indispensáveis à concessão das tutelas de urgência antecipada: a probabilidade do direito (fumus boni iuris) e o perigo de dano (periculum in mora) ou o risco ao resultado útil do processo, bem como que, como elemento negativo, tratando-se de medida antecipatória, que não haja perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão, nos termos do §3º, do mesmo dispositivo normativo.
Ademais, em se tratando de medidas a serem obtidas liminarmente, inaudita altera pars, fundada no §2º, do dispositivo normativo supra, deve-se instruir o feito com elementos que corrobore de modo verossímil com tais pedidos, distinguindo-se tal instituto da probabilidade do direito, haja vista tratar este de indícios, ao passo de que naquele são demonstradas provas inequívocas do direito perquirido.
Feitas as breves considerações quanto ao instituto jurídico das tutelas de urgência, analisando o caso em comento, verifica-se o feito versa sobre prestação de assistência à saúde suplementar, com regência das atividades na Lei 9.656/98, além de normatizações pelas autoridades reguladoras, no qual pretende o promovente, em razão do diagnóstico de T.E.A. (Transtorno do Espectro Autista), que além do comprometimento do comportamento, também causa-lhe prejuízo da expressão da linguagem/comunicação, a assistência da promovida para disponibilizar o tratamento ao transtorno através Das terapias prescritas.
Nesta toada, imperioso ressaltar que o TEA (CID 6A02) pelas formas que se manifesta, pode comprometer, além do comportamento positivo do indivíduo diante de determinadas situações, as interações sociais e comunicações, em especial a fala, prejudicando seu convívio saudável no seio familiar e social, desta forma, para fins de tratamento, necessário o acompanhamento por profissionais especializados na seara psicológica multidisciplinar e fonoaudióloga.
Assim, no tocante ao feito, conforme atestado em laudo médico e face as características da deficiência, de fato, em Juízo de cognição sumária, resta patente a probabilidade do direito a tantum, eis que o tratamento para o distúrbio através do método ABA encontra previsão como prestação obrigatória pelas pessoas prestadoras de serviço de assistência à saúde suplementar, consoante disposições na NR 428/2017, anexos I e II, na qual prevê, neste último anexo, as Diretrizes de Utilização dos serviços multidisciplinares ordinariamente atrelados àquela metodologia de tratamento, por meio dos serviços de acompanhamento por FONOAUDIÓLOGO (DUT 104 – item 3, “c”) com previsão mínima de 96 sessões/ano, bem como de PSICÓLOGO E PSICOTERAPEUTA (DUT 106 – item 1, “b”), com previsão mínima de 40 sessões/ano, podendo serem distribuídas/divididas as sessões, nos termos do Parecer Técnico nº 08/GEAS/GGRAS/DIPRO/2019, de acordo com as necessidades do assistido.
Destarte, ressalte-se ainda que não é cabível a negação da prestação do serviço pela ausência de profissionais credenciados a fim de prestar tais serviços, haja vista que além de haver recomendação médica atestando a necessidade do atendimento específico, têm por finalidade estas prestadoras de serviço de saúde, nos termos do art. 1º, I, Lei 9.656/98, garantir a assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistência médica, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor, logo, amoldando-se o caso ao que dispõe o art. 35-F, da norma supra.
No tocante ao perigo de dano, o próprio objeto em si, não obstante a natureza de cuidado/preservação à saúde, é revestido de garantia fundamental legal a fim de assegurar a dignidade da pessoa autista, consoante art. 3º, I, da Lei 12.764/12, logo, tem-se por presumido o dano (in re ipsa ), resultando a permanência de tal situação de desassistência fator de agravamento, motivo pelo qual, compete à promovida olvidar esforços para fins de dar solução a este quadro, inclusive, por este motivo, deve-se afastar o prazo de carência eventualmente existente, pois só com o início imediato do tratamento será possível alcançar a manutenção de uma qualidade de vida satisfatória para tantum, devendo este ser prestado de modo emergencial, nos termos do art. 35-C, I15, da Lei 9.656/98.
Ainda, especificamente quanto às razões invocadas pela promovida em sua negativa para fornecimento do tratamento por meio do profissional especializado Atendente Terapêutico clínico ABA (psicopedagogo ou psicólogo), afirma ausência de cobertura contratual/legal em razão de se tratar de profissional que atua em ambiente externo à clínica onde o autor faz o tratamento, exercendo funções no seu ambiente domiciliar ou escolar.
No entanto, tal profissional se caracteriza por "psicólogo ou psicopedagogo certificado em ABA", especialidades que devem constar no quadro da clínica que oferta o serviço de saúde e podem prestar atendimento se devidamente especializados, não se mostrando a requerida intervenção inerente ao ambiente doméstico/escolar, podendo ser exercida no seio do estabelecimento de saúde. Faça-se a devida distinção que quanto ao acompanhante terapêutico em aulas, em estabelecimento escolar, não há dever de cobertura por operadora de plano de saúde, pois, nesses casos, prepondera a função pedagógico-social e educacional na atribuição conferida a esse acompanhante, a constituir dever da instituição escolar, e não da operadora do plano de saúde, em ofertá-lo em conjunto do ensino e aprendizagem destinado ao infante.
Não é de competência do plano de saúde a extensão do custeio do trabalho do assistente terapêutico em ambiente escolar ou domiciliar, tendo em vista tal recomendação, ainda que aliada, latu sensu, à saúde, possui natureza eminentemente educacional, fugindo do objeto do contrato de seguro-saúde firmado entre as partes. A recomendação possui natureza – mesmo que seja uma forma de viabilizar a comunicação e a interação social do menor com outras crianças – mais voltada para o campo educacional, fugindo um pouco do objeto do contrato de seguro-saúde firmado entre as partes.
Embora não se negue a complexidade do tratamento, bem como, que as medidas em questão pudessem ensejar eventual melhora do quadro clínico do paciente, as demandas relacionadas à sua educação fogem do escopo da cobertura do contrato de seguro-saúde. Bom frisar, neste instante, que tal medida é de responsabilidade da escola, por determinação legal ( § 1º do art. 28 da Lei nº 13.146/2015, e, ainda, art. 3º da Lei Federal nº 12.764/2012), a ofertar serviço especializado para a criança portadora de Transtorno do Espectro Autista.
Nesse sentido: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA. DEFERIMENTO PARCIAL DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA NO PRIMEIRO GRAU. NEGATIVA QUANTO AO SERVIÇO DE TERAPEUTA OCUPACIONAL E AUXILIAR TERAPÊUTICO. DEFERIMENTO QUANTO AO PRIMEIRO. NEGATIVA QUANTO AO SEGUNDO. NATUREZA DO SERVIÇO QUE DESBORDA DO ESPECTRO DO CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. - Assiste razão ao recorrente quando reclama o deferimento do custeio do Terapeuta Ocupacional, eis que se trata de profissional de saúde apto a auxiliar no tratamento do autismo, daí porque não é possível ao plano de saúde negar o atendimento, eis que integra o conjunto de obrigações que decorrem do contrato entabulado com o recorrente.
Outrossim, me parece que dentre os serviços solicitados, não há, efetivamente, cobertura para Auxiliar Terapêutico, já que se trata de profissional apto a auxiliar o portador de TEA no desenvolvimento educacional, escapando ao espectro do contrato de plano de saúde e desobrigando o agravante quanto a seu cumprimento, neste particular.” (TJPB 0807630-51.2021.8.15.0000, Rel. Des. João Alves da Silva, AGRAVO DE INSTRUMENTO, 4ª Câmara Cível, juntado em 02/05/2022) Desse modo, inexiste probabilidade do direito, neste momento, quanto ao pedido de tratamento por Atendente Terapêutico em ambiente escolar ou doméstico, contudo, pode ser exercido no seio do estabelecimento de saúde.
Acerca dos demais profissionais, a jurisprudência está se unificando no sentido de que os profissionais que tenham formação na área de saúde e apliquem a metodologia ABA, tais como neuropediatras, psicólogos, fonoaudiólogos, fisioterapeutas e terapeutas ocupacionais, estes devem ser autorizados pelo plano de saúde. Quanto ao Analista Comportamental esclareça-se que não se trata de profissional formado em curso técnico ou superior, e sim, refere-se implicitamente ao Fonoaudiólogo, Psicólogo ou Terapeuta Ocupacional com curso de Pós-Graduação no método ABA (Applied Behavioral Analisys, Análise do Comportamento Aplicada).
A “análise de comportamento aplicada” (ABA) é a base para os tratamentos mais indicados para o TEA, segundo a Organização Mundial de Saúde e consiste no ensino intensivo das habilidades necessárias para que o indivíduo diagnosticado com autismo ou transtornos invasivos do desenvolvimento se torne independente. A terapia ABA relaciona-se à saúde do autista de forma direta, sendo a mais indicada pelos neurologistas para o tratamento daqueles com maior comprometimento cognitivo.
O tratamento tradicional, que seria a terapia com psicólogo infantil, não permite o desenvolvimento do paciente autista e, portanto, a ABA é necessária ao desenvolvimento da criança e não apenas um plus no tratamento. No Brasil, o único curso que estuda a Análise do Comportamento Aplicada dentre uma das disciplinas na faculdade é o curso de Psicologia, enquadrado dentre os cursos da área de saúde. Entretanto, como visto, a mera graduação em Psicologia não se mostra suficiente para o profissional atuar como analista do comportamento, sendo imprescindível uma pós-graduação do psicólogo para aplicar a ABA.
Assim, inicialmente, é pertinente o pedido de tratamento por analista de comportamento, contudo, ressalte-se que laudos médicos que não especifiquem a graduação do profissional indicado não poderão ser aceitos, pois não se pode onerar o plano em decorrência de determinações vagas. Igualmente, o plano de saúde não pode ser compelido a custear profissionais SIMULTANEAMENTE com a mesma graduação, entendendo-se, neste caso, que uma terapia DEVE EXCLUIR a outra.
Portanto, quanto aos tratamentos recusados pela parte promovida, inexiste probabilidade de direito no tratamento por Musicoterapia, uma vez que não se mostram como parte dos profissionais de áreas de saúde e, por isso, não são de obrigação do plano. Nesse diapasão, cabe ao médico assistente, com conhecimentos especializados sobre o problema de saúde do paciente, prescrever a conduta mais adequada ao caso concreto.
Os planos de saúde podem restringir as enfermidades a serem cobertas, mas não limitar exames, tratamentos ou procedimentos, escolhidos pelo médico como os mais adequados à recuperação da saúde do paciente. Pois bem. Não obstante os debates recorrentes no âmbito do Superior Tribunal de Justiça quanto à modulação da taxatividade do rol da ANS, cabe ressaltar que o e. Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 7193 e ADPFs 986 e 990, considerando a edição da Lei 14.454/2022 (que modificou a redação da Lei 9.656/98), indicou que restou prejudicado o julgamento quanto à taxatividade do rol de procedimentos de cobertura obrigatória dos planos de saúde (rol ANS), uma vez que a nova lei reconheceu a exigibilidade de tratamentos não previstos.
Nessa toada, os procedimentos previstos no rol apresentam atributo de cobertura obrigatória pelas operadoras de planos de saúde, enquanto os procedimentos não previstos são exigíveis, observando-se, contudo, as peculiaridades do caso concreto. Com efeito, não cabe negativa de exame médico pelas operadoras de planos de saúde sob a mera alegação de não previsão no rol da ANS. Nesse sentido, destaco precedentes do STJ: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
PLANO DE SAÚDE. AUTOGESTÃO. RECUSA DE COBERTURA A PROCEDIMENTO PRESCRITO PELA EQUIPE MÉDICA. ABUSIVIDADE. ALEGAÇÃO DE PROCEDIMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS. IRRELEVANTE. ENUMERAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. PRECEDENTES. DANO MORAL CONFIGURADO. REVISÃO SÚMULA 7/STJ.
1. Descabida a negativa de cobertura de procedimento indicado pelo médico como necessário para preservar a saúde e a vida do usuário do plano de saúde.
2. O fato de o procedimento não constar no rol da ANS não significa que não possa ser exigido pelo usuário, uma vez que se trata de rol exemplificativo.
3. Verificado pela Corte de origem, com suporte nos elementos probatórios dos autos, que a recusa da operadora do plano de saúde em custear o tratamento para o câncer em estado avançado ocasionou danos morais.
4. O acolhimento do recurso, quanto à inexistência de dano moral, demandaria o vedado revolvimento do substrato fático-probatório constante dos autos, a teor da Súmula 7/STJ.
5. Agravo interno não provido. (STJ. AgInt no AREsp 1442296/SP, Relator: Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 23/03/2020, DJe 25/03/2020). Ante do exposto, nos termos do art. 300, caput e §§, CPC, DEFIRO O PEDIDO de tutela de urgência antecipatória e determino à promovida UNIMED JOÃO PESSOA, por qualquer uma das entidades de saúde de mesma bandeira, adotando-se a teoria da aparência consolidada pelo STJ, para que dê início imediato ao tratamento que necessita o promovente paciente, de modo EMERGENCIAL, por meio de profissionais especializados em PSICOLOGIA, FONOAUDIOLOGIA, TERAPIA OCUPACIONAL, PSICOMOTRICIDADE, NUTRICIONISTA, ANALSITA DE COMPORTAMENTO, ATENDENTE TERAPÊUTICO E NEUROLOGISTA, credenciados ou não, nos termos do art. 1º, I, da Lei 9.656/98 c/c NR 428/17, anexo II (DUT's 104 e 106), no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de multa diária de R$500,00 (quinhentos reais), acrescidos de correção monetária e juros de mora de 1% a.m., ambos aplicados a partir da intimação, por descumprimento desta decisão até o limite de R$10.000,00 (10 mil reais), sem prejuízo de revisão no caso de manutenção do descumprimento.
Ato contínuo, INTIME-SE as partes para dizerem, no prazo de 15 dias, se pretendem conciliar em audiência e, em caso negativo, no mesmo prazo, para que a DEMANDADA apresente contestação. INTIME-SE as partes e o Ministério Público, consoante art. 178, II, CPC.
Cumpra-se com urgência. Data e assinatura eletrônicas.
