1ª VARA REGIONAL CÍVEL DE MANGABEIRA - ACERVO A Processo número - 0805890-05.2017.8.15.2003 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) ASSUNTO(S): [Bancários, Inclusão Indevida em Cadastro de Inadimplentes, Rescisão do contrato e devolução do dinheiro, Empréstimo consignado] AUTOR: TEREZINHA DA SILVA Advogado do(a) AUTOR: DANIELSON JOSE CANDIDO PESSOA - PB25866 REU: ITAU UNIBANCO S.A Advogado do(a) REU: WILSON SALES BELCHIOR - CE17314-A
SENTENÇA
Vistos. TEREZINHA DA SILVA, já qualificada nos autos, ajuizou a presente AÇÃO DECLARATÓRIA C/C COM REPETIÇÃO DO INDÉBITO,INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS em desfavor de o BANCO ITAU S/A, igualmente já singularizado. Alegou, em síntese, que:
1) é aposentada pelo INSS e não solicitou empréstimo junto ao promovido, muito menos procurou em qualquer momento para consultar ou contratar qualquer tipo de serviço;
2) constatou que o demandado, sem o conhecimento e autorização do promovente, realizou contrato de empréstimo;
3) a situação narrada também ocasionou danos de natureza extrapatrimonial. Ao final, requereu a concessão de tutela para determinar a suspensão dos descontos em seu benefício previdenciário, bem como para compelir o demandado a se abster de inserir seu nome em cadastro de inadimplentes. No mérito, pugnou pela procedência do pedido para declarar a inexistência de dívida, bem como para condenar o promovido ao ressarcimento, em dobro, dos valores descontados indevidamente, além de indenização por danos morais no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).
Juntou documentos. Tutela indeferida no ID 8541867. O promovido apresentou contestação no ID 9219457, alegando, em suma, que:
1) o contrato nº 238453316 foi celebrado em 12/06/2013, no valor de R$3.226,29 (três mil duzentos e vinte e seis reais e vinte e nove centavos), a ser quitado em 60 (sessenta) parcelas de R$90,88 (noventa reais e oitenta e oito centavos), mediante desconto em benefício previdenciário;
2) o contrato nº 236453404 foi celebrado em 16/07/2013, no valor de R$13.399,34 (treze mil trezentos e noventa e nove reais e trinta e quatro centavos), a ser quitado em 60 (sessenta) parcelas de R$374,31 (trezentos e setenta e quatro reais e trinta e um centavos), mediante desconto em benefício previdenciário;
3) o contrato nº 567858204 foi celebrado em 13/10/2013, no valor de R$12.333,63 (doze mil trezentos e trinta e três reais e sessenta e três centavos), a ser quitado em 72 (setenta e duas) parcelas de R$362,27 (trezentos e sessenta e dois reais e vinte e sete centavos), mediante desconto em benefício previdenciário;
4) o contrato nº 551227657 foi celebrado em 08/04/2015, no valor de R$3.333,57 (trêz mil trezentos e trinta e três reais e cinquenta e sete centavos), a ser quitado em 72 (setenta e duas) parcelas de R$90,88 (noventa reais e oitenta e oito centavos), mediante desconto em benefício previdenciário;
5) o contrato nº 560204988 foi celebrado em 27/01/2016, no valor de R$1.031,47 (hum mil e trinta e um reais e quarenta e sete centavos), a ser quitado em 72 (setenta e duas) parcelas de R$29,88 (vinte e nove reais e oitenta e oito centavos), mediante desconto em benefício previdenciário;
6) O valor do empréstimo foi disponibilizado por meio de TED em conta bancária de titularidade da própria parte autora nº 9698-9, Ag. 3501-0, Banco do Brasil S/A;
7) ausência de dano moral. Ao final, pugnou pela improcedência do pedido. Juntou documentos. A audiência conciliatória (termo no ID 9874612) restou infrutífera. Impugnação à contestação no ID 12531549. Decisão saneadora no ID 28778385. Na oportunidade, foi deferida a expedição de ofícios ao BANCO DO BRASIL e à CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, para que juntassem o extrato bancário da demandante no período compreendido entre junho/2013 a fevereiro/2016, em que o Banco Promovido alega ter realizado o valor do contrato que informa ter sido firmado com a autora.
Por fim, foram fixados os pontos controvertidos. Ofício da CEF acostado no ID 44930625 e do Banco do Brasil no ID 30398581. No ID 45736991, a parte autora requereu ajustes na decisão saneadora. Em decisão fundamentada (ID 55833196) foi indeferida a perícia contábil, ao passo que foi deferida a realização de perícia grafotécnica nos contratos impugnados. Laudo grafotécnico apresentado no ID 86666052.
Manifestação da parte autora no ID 88838621 e da parte promovida no ID 87921276. É O
RELATÓRIO.
DECIDO. DO MÉRITO Inicialmente, insta ressaltar que o presente feito comporta julgamento antecipado da lide, consoante o disposto no art. 355, I, do CPC. É que a matéria sobre a qual versam os autos é unicamente de direito, não se fazendo, portanto, necessária a produção de prova em audiência.
1. Da declaração de inexistência de dívida O Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 3º, §2º, incluiu expressamente a atividade bancária no conceito de serviço. O entendimento atual, tanto na doutrina como na jurisprudência dos Tribunais pátrios, é tranquilo acerca da aplicação do CDC nas operações bancárias, o que, inclusive, restou sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça: “Súmula 297: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.
Portanto, a responsabilidade contratual do banco é objetiva, nos termos do art. 14 do CDC, respondendo, independentemente de culpa, pela reparação dos danos causados a seus clientes por defeitos/falhas decorrentes dos serviços que lhes presta. Reza o art. 14 do CDC: “O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos”.
No caso em comento, a parte autora nega a contratação dos empréstimos que ensejaram os descontos em sua conta-corrente. O demandado, por seu turno, defende a legitimidade dos descontos, sob o fundamento de que a requerente contratou seus serviços, recebendo e utilizando o valor do empréstimo, não havendo motivos para se esquivar do seu pagamento. Neste passo, a parte demandante pugnou pela realização de prova pericial do tipo grafotécnica, o que foi deferido por este juízo.
O referido Laudo pericial foi juntado no ID 86666052, tendo o perito nomeado atestado que as assinaturas apostas nos contratos nºs 236453404, 238453316, 560204988 e 551227657 não eram da autora, tão somente, tendo sido reconhecida como sendo da autora somente a assinatura aposta no contrato de nº 567858204. Analisando o caso em tela, verifica-se que o suplicado não tomou as devidas cautelas no momento da assinatura dos contratos impugnados.
Ao firmar um contrato, as empresas devem agir com a maior cautela possível, não se limitando a um passivo recebimento dos documentos apresentados pelo pretenso cliente, diligenciando no sentido de averiguar acerca da veracidade das informações que lhes são fornecidas, como meio de evitar que aconteçam situações como a aqui considerada. Cumpria ao réu comprovar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora, conforme preceitua o art. 373, incisos I e II, do CPC ("Art. 373.
O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor."). Portanto, não há como deixar de reconhecer a ilegitimidade de quatro dos contratos impugnados, quais sejam: 236453404, 238453316, 560204988 e 551227657 e, via de consequência, dos descontos efetivados na conta-corrente da promovente em relação a estes.
2. Da repetição de indébito Como se sabe, o Superior Tribunal de Justiça, nos Embargos de Divergência de nº 664.888/RS (Tema 929 do STJ), fixou a tese de que "A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo". Confira-se: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR.
HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE TUTELA DE SUJEITOS VULNERÁVEIS E DE BENS, DIREITOS OU INTERESSES COLETIVOS OU DIFUSOS. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. REPETIÇÃO EM DOBRO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO OU CULPA. IRRELEVÂNCIA. ENGANO JUSTIFICÁVEL. ELEMENTO DE CAUSALIDADE E NÃO DE CULPABILIDADE. APURAÇÃO À LUZ DO PRINCÍPIO DA VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR E DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA.
PARCIAL MODULAÇÃO TEMPORAL DE EFEITOS. ART. 927, § 3º, DO CPC/2015. IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA
1. Trata-se de Embargos de Divergência que apontam dissídio entre a Primeira e a Segunda Seções do STJ acerca da exegese do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor - CDC. A divergência refere-se especificamente à necessidade de elemento subjetivo (dolo ou culpa) para fins de caracterização do dever de restituição em dobro da quantia cobrada indevidamente.
2. Eis o dispositivo do CDC em questão: "O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável" (art. 42, parágrafo único, grifo acrescentado). DIVERGÊNCIA ENTRE A PRIMEIRA SEÇÃO (DIREITO PÚBLICO) E A SEGUNDA SEÇÃO (DIREITO PRIVADO) DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. (...).
RESOLUÇÃO DA TESE
18. A proposta aqui trazida - que procura incorporar, tanto quanto possível, o mosaico das posições, nem sempre convergentes, dos Ministros MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, NANCY ANDRIGHI, LUIS FELIPE SALOMÃO, OG FERNANDES, JOÃO OTÁVIO DE NORONHA E RAUL ARAÚJO - consiste em reconhecer a irrelevância da natureza volitiva da conduta (se dolosa ou culposa) que deu causa à cobrança indevida contra o consumidor, para fins da devolução em dobro a que refere o parágrafo único do art. 42 do CDC, e fixar como parâmetro excludente da repetição dobrada a boa-fé objetiva do fornecedor (ônus da defesa) para apurar, no âmbito da causalidade, o engano justificável da cobrança.
19. Registram-se trechos dos Votos proferidos que contribuíram diretamente ou serviram de inspiração para a posição aqui adotada (grifos acrescentados): 19.1. MINISTRA NANCY ANDRIGHI: "O requisito da comprovação da má-fé não consta do art. 42, parágrafo único, do CDC, nem em qualquer outro dispositivo da legislação consumerista. A parte final da mencionada regra - 'salvo hipótese de engano justificável' - não pode ser compreendida como necessidade de prova do elemento anímico do fornecedor." 19.2.
MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA: "Os requisitos legais para a repetição em dobro na relação de consumo são a cobrança indevida, o pagamento em excesso e a inexistência de engano justificável do fornecedor. A exigência de indícios mínimos de má-fé objetiva do fornecedor é requisito não previsto na lei e, a toda evidência, prejudica a parte frágil da relação." 19.3. MINISTRO OG FERNANDES: "A restituição em dobro de indébito (parágrafo único do art. 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do agente que cobrou o valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva." 19.4.
MINISTRO RAUL ARAÚJO: "Para a aplicação da sanção civil prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC, é necessária a caracterização de conduta contrária à boa-fé objetiva para justificar a reprimenda civil de imposição da devolução em dobro dos valores cobrados indevidamente." 19.5. MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO: "O código consumerista introduziu novidade no ordenamento jurídico brasileiro, ao adotar a concepção objetiva do abuso do direito, que se traduz em uma cláusula geral de proteção da lealdade e da confiança nas relações jurídicas, prescindindo da verificação da intenção do agente - dolo ou culpa - para caracterização de uma conduta como abusiva (...) Não há que se perquirir sobre a existência de dolo ou culpa do fornecedor, mas, objetivamente, verificar se o engano/equívoco/erro na cobrança era ou não justificável."
20. Sob o influxo da proposição do Ministro Luis Felipe Salomão, acima transcrita, e das ideias teórico-dogmáticas extraídas dos Votos das Ministras Nancy Andrighi e Maria Thereza de Assis Moura e dos Ministros Og Fernandes, João Otávio de Noronha e Raul Araújo, fica assim definida a resolução da controvérsia: a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo.
PARCIAL MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA PRESENTE
DECISÃO
21. O art. 927, § 3º, do CPC/2015 prevê a possibilidade de modulação de efeitos não somente quando alterada a orientação firmada em julgamento de recursos repetitivos, mas também quando modificada jurisprudência dominante no STF e nos tribunais superiores.
22. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos estritamente privados, seguiu compreensão (critério volitivo doloso da cobrança indevida) que, com o presente julgamento, passa a ser completamente superada, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados.
23. Parece prudente e justo, portanto, que se deva modular os efeitos da presente decisão, de maneira que o entendimento aqui fixado seja aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública cobrados após a data da publicação deste acórdão. RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO
24. Na hipótese dos autos, o acórdão recorrido fixou como requisito a má-fé, para fins do parágrafo único do art. 42 do CDC, em indébito decorrente de contrato de prestação de serviço público de telefonia, o que está dissonante da compreensão aqui fixada. Impõe-se a devolução em dobro do indébito. CONCLUSÃO
25. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO.
26. Embargos de Divergência providos. (EAREsp n. 664.888/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/03/2021). Desse modo, a comprovação de má-fé não é necessária nos casos de cobrança indevida, sendo necessário apenas que a conduta seja contrária à boa-fé objetiva. Os efeitos da decisão, no entanto, foram modulados para aplicação do entendimento apenas após a publicação do acórdão.
No caso dos autos, verifica-se que as cobranças referentes aos contratos nº 236453404, 238453316, e 551227657 se encerram em 2018, ao passo que o contrato de nº 560204988 continuou até 2022. Assim, a restituição dos contratos nº 236453404, 238453316, e 551227657 devem ocorre na forma simples, ao passo que a restituição do contrato de nº 560204988 deve ocorrer em dobro, haja vista ter continuado após março de 2021, quando publicado o acórdão paradigma.
3. Danos morais Requer ainda a parte autora a condenação do réu ao pagamento de indenização por dano moral, o que entendo cabível à espécie. Como já dito, a responsabilidade da empresa segunda promovida é objetiva, pelo que dita o art. 14, caput, do CDC, como também art. 37, § 6°, da CF. E, em uma leitura atenta de todas as provas colhidas, bem como do exame de todo o contexto fático, tenho que a parte autora desincumbiu-se de seu ônus probatório, apontando a conduta ilícita por parte da requerida.
No caso dos autos, o prejuízo decorrente dos descontos na conta-corrente da autora ultrapassa o conceito de mero aborrecimento, por impactar, de forma relevante, em seus parcos rendimentos mensais), restando demonstrada a ocorrência de dano moral indenizável. Neste sentido, em aplicação análoga: "APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - NEGATIVA DE CONTRATAÇÃO DO SERVIÇO - CONTESTAÇÃO DE ASSINATURA - ÔNUS DA PROVA - DEVER DA PARTE QUE O PRODUZIU - FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO- DANOS MORAL E MATERIAL- CONFIGURADOS - VALOR DA CONDENAÇÃO - MANUTENÇÃO.
Conforme dispõe o art. 429, Inc. II, do CPC/2015, cuidando-se de contestação de assinatura oposta em contrato particular, caberá à parte que o produziu provar sua veracidade, suportando os custos de perícia grafotécnica. Não se mostra razoável impor àquele que impugna a assinatura, o ônus de provar a falsidade de sua assinatura. A não juntada aos autos do original do documento que o autor nega ter assinado, configura-se a veracidade de suas alegações, de modo que deve ser declarada a nulidade da contratação.
Demonstrado de forma inverossímil os descontos de valores nos proventos do consumidor, deve o ofensor restituí-los, com os consectários de lei. Para a configuração do dano moral não basta mero dissabor, aborrecimento, sendo necessária a configuração de ato que agrida os direitos da personalidade e gere dor física ou moral, vexame e sofrimento que, fugindo à normalidade, interfiram intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflição, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar.
A indenização a título de dano moral deve ser fixada segundo critérios de razoabilidade e proporcionalidade, com observância das peculiaridades do caso e tendo em vista os objetivos do instituto, quais sejam: compensar a vítima pelos prejuízos suportados, punir o agente pela conduta adotada e inibi-lo da prática de novos ilícitos." (TJMG - Apelação Cível 1.0000.20.026341-6/001, Relator(a): Des.(a) José Augusto Lourenço dos Santos , 12ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 24/06/2020, publicação da súmula em 29/06/2020) Comprovado o dano moral, passemos a sua fixação.
Pacifica-se, com o passar do tempo, a controvérsia doutrinária e jurisprudencial que se firmou acerca dos critérios a serem observados para a fixação do dano moral. Atualmente, esse problema há de ser resolvido obedecendo o juiz às condições sociais e econômicas da vítima e do causador do dano e ao grau do mal sofrido. No que diz respeito ao elemento punitivo, o quantum da indenização não deve ser fixado de modo a trazer enriquecimento ilícito à vítima nem, tampouco, ser ínfimo a ponto de não desestimular novas práticas de igual natureza.
Destarte, atendendo aos postulados da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como aos elementos que devem ser considerados na quantificação dos danos morais, tais como os descontos indevidos na conta corrente da autora e o tempo em que perduraram, bem como a necessidade de ajuizamento de ação para solucionar o caso, entendo que a indenização por dano moral deve ser no valor de R$ 6.000,00 (cinco mil reais), uma vez que foram feitos os descontos em razão de quatro contratos.
DISPOSITIVO
Assim sendo, à vista do quanto exposto e mais que dos autos consta, julgo PROCEDENTE o pedido para:
1 – declarar a inexistência de débito do autor junto ao promovido, em relação aos contratos nºs 236453404, 238453316, 560204988 e 551227657, nos termos do art. 19, I, do CPC;
2 - condenar o promovido a restituir, em dobro, os valores descontados no benefício previdenciário da autora referente ao contrato nº 560204988, e na forma simples em relação aos contratos nº 236453404, 238453316, e 551227657, devidamente corrigidos desde do primeiro desconto e acrescidos de juros de mora a contar da citação, cujo montante será objeto de liquidação de sentença;
3 - condenar o promovido ao pagamento da importância de R$ 6.000,00 (seis mil reais), a título de danos morais, acrescida de juros de 1% ao mês, a partir da citação, e correção monetária pelo INPC, a partir da data da publicação da presente decisão. Por ser caso de sucumbência recíproca (art. 86, do CPC), condeno os litigantes ao pagamento das custas processuais (iniciais adiantadas pela parte autora) e honorários, estes fixados em 20% da condenação à teor do §2º, do Art. 85, do CPC, na proporção de 30% (trinta por cento) a ser paga pelo autor e 70% (setenta por cento) pelo o réu, com a ressalva do §3º, do art. 98, do CPC, em relação à parte autora.
Oficie-se ao TJ/PB, solicitando o pagamento dos honorários periciais, na forma da Resolução da Presidência nº 09/2017. Transitada em julgado a sentença:
1) intime-se a suplicante para, querendo, em 15 (quinze) dias, requerer a execução do julgado;
2) simultaneamente, calculem-se as custas finais, nos termos do art. 394 do Código de Normas Judicial da Corregedoria Geral do TJPB, intimando-se a parte sucumbente, via Diário da Justiça Eletrônico (DJE) ou no Portal do PJE, para recolhê-las, de forma integral ou na proporção que lhe couber, estabelecida na sentença/acórdão, no prazo de 15 (quinze) dias, implicando sua inércia, a depender da hipótese, em protesto e inscrição na dívida ativa ou em inscrição junto ao SERASAJUD.
P.I.R. João Pessoa, na data da assinatura eletrônica. [Documento datado e assinado eletronicamente - art. 2º, lei 11.419/2006] Leila Cristiani Correia de Freitas e Sousa Juíza de Direito
