ESTADO DA PARAÍBA PODER JUDICIÁRIO COMARCA DE JOÃO PESSOA 4ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA CAPITAL - ACERVO B Cartório Judicial: (83) 99143-3364 - Paulo. Para agendamento: [email protected] Sala virtual: http://bit.ly/4varadafpdejpacervob www.tjpb.jus.br/balcaovirtual
SENTENÇA [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) 0809190-39.2021.8.15.2001 IMPETRANTE:
I. E. E.
I. E. -. M. IMPETRADO: A. F. D. F. E.
Vistos, etc. A parte autora acima nomeada, devidamente qualificada nos autos do processo em epígrafe, impetrou o presente MANDADO DE SEGURANÇA com pedido liminar em face da autoridade coatora, igualmente identificada, requerendo, liminarmente, a suspensão da exigibilidade dos valores referentes ao ICMS DIFAL exigidos pelo Estado da Paraíba. Alega, em síntese, que vende mercadorias eletrônicas de forma atacadista e varejista por meio de loja física e virtual, comércio eletrônico, para consumidores finais não contribuintes do ICMS no Estado da Paraíba.
Afirma que embora não concorde com a cobrança do tributo estatal, não restam alternativas à impetrante senão efetuar o recolhimento do ICMS-DIFAL exigido quando da realização de tais operações. Defende a ilegalidade da cobrança do ICMS-DIFAL, uma vez que a edição da Lei nº 10.507/2015 que derivou do Convênio CONFAZ 93/2015; e a inconstitucionalidade da referenciada cobrança em razão da ausência de lei complementar nacional regulamentadora da EC 87/2015.
Pugnou, em sede de liminar, a suspensão da exigibilidade e de eventual cobrança do ICMS-DIFAL em seu desfavor; e, no mérito, requereu que “a presente ação seja julgada totalmente procedente para conceder a medida de segurança, julgando, assim, de forma incidental, a inconstitucionalidade da lei que conferiu direito ao Estado exigir e cobrar o tributo em discussão por ser derivada de um convênio, de um processo legislativo irregular, impedindo, assim, o Estado de exigir e cobrar o ICMS DIFAL nas operações interestaduais entre contribuintes não obrigatórios ao recolhimento de referido imposto ICMS”.
Requer, ainda, que seja declarado o direito da impetrante de restituir os valores recolhidos indevidamente a esse título, nos últimos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento do presente Mandado de Segurança e até ao seu trânsito em julgado, os quais deverão ser atualizados, desde o seu pagamento indevido. Para comprovar o alegado, juntou documentos. Custas iniciais pagas. Liminar deferida para suspender a exigibilidade dos créditos tributários de DIFAL a partir da data em que foi proferida a decisão, afastando quaisquer sansões, penalidades, restrições ou limitações de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL.
Devidamente notificado, o Estado da Paraíba embargou alegando a existência de erro material na decisão. Logo, em seguida, peticionou demonstrando interesse no feito. Os embargos declaratórios foram rejeitados. O impetrado apresentou informações de estilo no id. 54748518, requerendo, preliminarmente, a extinção do processo sem resolução do mérito, sob os argumentos da ilegitimidade ativa da impetrante, da ilegitimidade passiva da autoridade coatora.
No mérito, pugnou pela denegação da segurança. O Ministério Público afirmou a inexistência de questão de interesse social ou individual indisponível que justifique a intervenção do Parquet (id. 64745066).
É o relatório.
DECIDO. PRELIMINARES ILEGITIMIDADE ATIVA Afirma a autoridade impetrada que tão somente o consumidor final é que suporta o encargo financeiro do tributo, sendo este, portanto, legítimo para discutir apresente exação. Sem razão, contudo. Isso porque, em se tratado de mandado de segurança cujo objeto é a suspensão da exigibilidade da diferença de alíquota do ICMS, de forma a possibilitar o trânsito das mercadorias negociadas pela impetrante, patente é sua legitimidade.
Preliminar rejeitada. ILEGITIMIDADE PASSIVA Ainda, em sede de preliminar, o impetrado se diz ilegítimo para figurar no polo passivo do Mandado de Segurança, ao argumento de que a cobrança dos tributos independe de qualquer ordem de sua origem, eis que, ele não tem atribuições para legislar, criando tributos, tampouco para cobrá-los ou desfazer a sua cobrança. Mais uma vez, razão não lhe assiste. É que tanto o servidor de carreira que age em nome do Estado, responsável pela arrecadação, quanto o Secretário de Estado Executivo da Receita, possuem, nas suas atribuições, a adoção de medidas no intuito de arrecadar impostos em nome do Estado da Paraíba.
Logo, o servidor de carreira, que compõe os quadros daquela Secretaria de Estado, é o responsável por executar tais atos, sendo certo que, anto um quanto o outro, no caso o Estado da Paraíba, possuem legitimidade para figurar no polo passivo da ação mandamental. Ainda, ao caso, aplica-se a teoria da encampação, notória em sede de mandado de segurança. Segundo esta, permite-se impetrar o mandamus em desfavor da autoridade verdadeiramente coatora mesmo que na peça exordial aponte-se uma autoridade diversa, desde que o agente diverso seja hierarquicamente sujeito à autoridade coatora.
Faz-se uso da referida teoria, pois que vislumbro seus requisitos preenchidos nos autos desta ação, a saber: a) a existência do vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou a informação e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) a manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; c) e a ausência de modificação da competência estabelecida. Nesse sentido: A indicação de autoridade diferente daquela responsável pela prática do ato atacado é possível pela aplicação da Teoria da Encampação quando presentes seus requisitos, vínculo hierárquico entre os agentes públicos, atribuição do impetrado para a prática e desfazimento do ato e que este defenda o mérito do ato atacado. (Acórdão 775589, unânime, Relatora: Ana Maria Duarte Amarante Brito, Conselho Especial, data do julgamento: 25/3/2014.
Assim sendo, rejeito, pois, a preliminar. MÉRITO Insurge-se o impetrante acerca da necessidade de suspensão da exigibilidade do ICMS-DIFAL em razão da inexistência de lei complementar apta a regulamentar a matéria. Assim, sustenta a inconstitucionalidade do Convênio CONFAZ, Convênio ICMS n° 93/2015, que não pode suprir a exigência de edição de norma diversa. Para uma melhor compreensão dessa decisão, faz-se necessário discorrer brevemente sobre o assunto.
A sigla Difal significa Diferencial de Alíquota do ICMS. Foi instituída pela EC n. 87/2015 visando melhor repartir os valores do ICMS decorrentes das operações ou prestações interestaduais destinadas a consumidor final, não contribuinte do ICMS. O principal motivador da mudança do ICMS-Difal foi o aumento das compras via internet, que antes geravam arrecadação apenas para o estado de origem do produto ou mercadoria.
Até 31/12/2015, nas operações interestaduais destinadas a não contribuintes, se aplicava a alíquota interna do respectivo Estado de origem da mercadoria e este ficava com todo o ICMS arrecadado. A partir da EC n. 87/2015, regulamentada pelo CONFAZ via Convênio nº 93/2015, o ICMS, nas operações interestaduais, passou a ser partilhado entre os estados que participavam da operação de venda, onde o estado de origem, passou a recolher o imposto com base na alíquota interestadual e o estado destinatário, não contribuinte do imposto, passou ater direito à diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual da operação.
No entanto, essa EC foi regulamentada pelo CONFAZ via Convênio nº 93/2015, quando deveria ter sido regulamentada por LC, conforme entendimento firmado pelo STF, em sede de Repercussão Geral, publicada em 03/03/2021. Sendo firmado no RE 1287019, a seguinte tese de natureza vinculante: “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
Para suprir a lacuna, o Congresso Nacional aprovou, no ano de 2021, o projeto que se tornou a Lei Complementar 190/2022. Por outro lado, essa LC só foi publicada em 05 de janeiro de 2022. Com isso, enquanto não editada lei complementar disciplinando a questão, de fato, não era possível efetuar a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS nos moldes em que previstos pela EC 87/2015. Deve-se ressaltar que, no referido julgamento, o STF modulou os efeitos da decisão para que ela só passasse a valer a partir do exercício seguinte, isto é, de 01/01/2022 em diante, a fim de possibilitar que o Congresso Nacional desfrute de tempo adequado para editar a lei complementar necessária.
Todavia, o próprio STF ressalvou a incidência da modulação dos efeitos para que ela não atingisse as ações que já estavam em curso na datado julgamento, que ocorreu em 24/02/2021. Ou seja, para as ações que se encontravam em trâmite naquela data, aplica-se, desde já, a tese fixada no Tema 1093 de repercussão geral, que impede a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS em razão da ausência de lei complementar.
Assim, como o presente mandado de segurança foi impetrado em 21/03/2021, ao caso não deve ser aplicada aquela tese firmada pelo STF, do que se conclui legal a exação efetuada em desfavor do impetrante. Reconhecida a legalidade da cobrança, resta prejudicado o pedido autoral de restituir os valores recolhidos indevidamente a título de ICMS-DIFAL, nos últimos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento do presente Mandado de Segurança.
DISPOSITIVO
ANTE O EXPOSTO, com base em tudo que dos autos consta, com fulcro no artigo 487, I, do Código de Processo Civil, DENEGO A SEGURANÇA da pretensão formulada na inicial, tornando sem efeito a liminar de id nº 50687044 dos autos. Sem custas e descabida a condenação em honorários nos termos do art. 25 da Lei 12.016/09 e Súmula 512 do STF. Havendo recurso voluntário, intime-se a parte recorrida para, no prazo legal, oferecer contrarrazões.
Após, independente de nova conclusão, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça, salvo na hipótese de se tratar de Embargos de Declaração. Em não havendo interposição de recurso voluntário, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça para fins de reexame necessário nos termos do § 1º, do art. 14, da Lei 12.016/09. Após o trânsito em julgado, conforme disposição do art. 534 do NCPC, determino a intimação do exequente para requerer a execução do julgado, caso entenda necessário, no prazo de 15 dias.
Em caso de inércia, arquive-se. João Pessoa, data eletrônica. LUCIANA CELLE G. DE MORAIS RODRIGUES Juíza de Direito
