DECISÃO
Vistos e bem examinados, temos que... Trata-se de AÇÃO DE GUARDA da adolescente J C A, nascida em 18 de agosto de 2009, promovida por M S DA S em face de D W DE M A e B S C A, pais da menor, devidamente qualificados. Compulsando os autos, constatamos que foi concedida a guarda provisória da adolescente à autora, tendo a genitora requerido no Termo de Audiência de ID Num. 68516232 a regulamentação de seu direito de convivência com a filha, requerimento ainda não apreciado.
Contatamos ainda que mais adiante, através da petição de ID Num. 75089519, a genitora requereu que fosse “apreciado e deferido, EM CARÁTER DE URGÊNCIA, o pedido de regulamentação de regime de convivência materno temporário nos dias 26/06 (próxima SEGUNDA – FEIRA - dia do aniversário materno), 30/06 (SEXTA - FEIRA) e 01/07 (SÁBADO), sendo por um período de pelo menos 04 horas, mas que possam usufruírem desse tempo sozinhas e sem a supervisão de terceiros, nos moldes do requerimento feito em audiência de ID 68516232.” O Ministério Público foi ouvido a respeito diante da existência de interesse de incapaz na ação (CPC, art. 698[1]), manifestando-se na “cota” de ID Num. 75408858.
É o relato necessário[2]. Ponderadamente analisados os autos,
DECIDO: A família atual, além de abrigar os mais diversos arranjos familiares entrelaçados pela afetividade, não é uma instituição decorrente somente do matrimônio e não cabe mais as antigas preocupações patrimoniais que foram matrizes da família tradicional. Hoje a família “passou a significar o ambiente de desenvolvimento da personalidade e da promoção da dignidade de seus membros, sejam adultos ou infantes, o qual pode apresentar uma pluralidade de formas decorrentes das variadas origens” (MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade.
Direito Fundamental à Convivência Familiar, in Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel (coord.), Curso de Direito da Criança e do Adolescente – Aspectos teóricos e práticos. 4ª ed. rev. e atual., Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010, p 68). Nesse sentido, a família passa de instituição para ser família instrumento, cuja razão de ser será a dignidade de cada membro. Assim sendo, dentro desse novo contexto de famílias, a criança e o adolescente passaram a ser titulares de direitos fundamentais com a consagração da doutrina da proteção integral que superou a doutrina da situação irregular.
Isso acontece por que o novo paradigma, inspirado na dignidade da pessoa humana, gera princípios, como o da prioridade absoluta e do melhor interesse, que irão alçá-los a sujeitos de direitos. Então, o menor passou a ter voz ativa, e sendo assim, se dentro de determinadas condições, o adolescente for capaz de compreender, passou a ser permitido no nosso ordenamento que dê livremente a sua opinião e expressão, conforme previsto expressamente no art. 16, inciso II, do Estatuto da Criança e do Adolescente, que dispõe: ”Art.
16. O direito à liberdade compreende os seguintes aspectos: (...)
II - opinião e expressão;” Assim, por expressa disposições do ECA, o menor deve ser ouvido nos procedimentos que envolvem a modificação de sua guarda, em respeito ao artigo 12, da Convenção dos Direitos da Criança da ONU, que se transcreve a seguir: “1. Os Estados Partes assegurarão à criança que estiver capacitada a formular seus próprios juízos o direito de expressar suas opiniões livremente sobre todos os assuntos relacionados com a criança, levando-se devidamente em consideração essas opiniões, em função da idade e maturidade da criança.
2. Com tal propósito, se proporcionará à criança, em particular, a oportunidade de ser ouvida em todo processo judicial ou administrativo que afete a mesma, quer diretamente quer por intermédio de um representante ou órgão apropriado, em conformidade com as regras processuais da legislação nacional.” No nosso ordenamento jurídico, o direito de o menor ser ouvido em processo judicial que lhe diz respeito está expressamente previsto nos artigos 28, § 1º, e 161, § 2º, ambos do Estatuto da Criança e do Adolescente, que a seguir se transcrevem: “Art.
28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei. § 1º Sempre que possível, a criança ou adolescente deverá ser previamente ouvido e a sua opinião devidamente considerada.” ”Art. 161. Não sendo contestado o pedido, a autoridade judiciária dará vista dos autos ao Ministério Público, por cinco dias, salvo quando este for o requerente, decidindo em igual prazo. (...) § 2º Se o pedido importar em modificação de guarda, será obrigatória, desde que possível e razoável, a oitiva da criança ou adolescente.” Assim sendo, pelo exposto, concluímos que atualmente o menor que estiver capacitado a formular seus próprios juízos e valores tem o direito de expressar suas opiniões livremente sobre todos os assuntos relacionados com a criança, levando-se devidamente em consideração essas opiniões, em função da idade e maturidade do menor.
Dentro desse mesmo contexto, o menor também deve ser ouvido nos processos que lhe diz respeito e a sua opinião devidamente considerada. Por outro lado, é sabido que em decisão que envolve direito de menor, deve sempre, acima de tudo, prevalecer o bem-estar do infante, com vistas à sua melhor assistência espiritual e moral, levando-se em conta como parâmetro maior o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, que deve reger todas as discussões a respeito da infância e da juventude.
De fato, a doutrina mais autorizada preceitua que o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente atinge todo o sistema jurídico nacional, tornando-se o vetor axiológico a ser seguido quando postos em causa os interesses do menor, inclusive ganhou status de direito fundamental, internacionalmente reconhecido por toda comunidade global, através da Convenção das Nações Unidas sobre Direitos da Criança (1989), ratificada pela República Federativa Brasileira através da aprovação, pelo Congresso Nacional, do Decreto Legislativo n.º 28/1990, e promulgada, internamente, através do Decreto nº 99710/1990, que, expressamente, acolheu o princípio ao dispor: “Art. 3º,
1 – Todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de bem-estar social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o melhor interesse da criança.” VÊ-se, portanto, que o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente vem para garantir os direitos inerentes ao menor, assegurando-lhe o pleno desenvolvimento e sua formação cidadã, impedindo os abusos de poder pelas partes mais fortes da relação jurídica que envolve a criança, já que o menor a partir do entendimento de tal princípio ganha status de parte hipossuficiente, que, por esse motivo, deve ter sua proteção jurídica maximizada.
Logo, soluções egoísticas, baseadas exclusivamente na conveniência dos pais, devem ser abortadas. Aliás, o próprio Capítulo XI, do Código Civil, no qual o instituto da guarda está inserido, é claro ao anunciar que se trata de medida destinada à “proteção da pessoa dos filhos”. Pois bem! Como com propriedade disse o representante do Ministério Público (ID Num. 75408858), trata-se de processo complexo, “tendo em vista que versa sobre a convivência materna com uma adolescente que teve a iniciativa de cessar sua permanência no núcleo familiar que estava inserida, conforme laudos psicológicos acostados aos autos”.
E assim sucedeu porque a menor criou uma forte negativa em conviver com a mãe, e essa negativa, segundo o bem elucidativo Relatório Psicológico de ID Num. 60254649, foi gerada grande parte por causa de dificuldades de relacionamento entra a adolescente e o padrasto, atual esposo da mãe, de quem apresenta aversão, segundo a menor, por comportamentos no mínimo inconvenientes por parte dele. Uma coisa precisa ser considerada neste ponto: não há como obrigar Júlia a visitar a mãe se ela não quer.
Isso porque, quando falamos do critério afeto, não existe uma forma de obrigar o menor a fazer a visita, pois, embora as visitas sejam sim um direito do pai ou da mãe desprovido da guarda (art. 1.589, do Código Civil[3]), a vontade do menor deve ser respeitada. Por outro lado, reconheço que para que um menor tenha o desenvolvimento psicológico e afetivo normais, é indispensável a presença na sua vida das figuras materna e paterna.
Então, qualquer atitude que resulte em distanciamento do genitor não-guardião deve ser repelida, haja vista o considerável prejuízo que pode causar à formação do menor. Por isto, é de suma relevância as palavras de ANGELUCI[4], para quem tal comportamento é de todo prejudicial, eis que "acarreta severos traumas à família desconstituída. O afastamento das pessoas configura, nesse contexto, o primeiro passo para a extinção dos vínculos sentimentais até então existentes, transformando o afeto positivo em negativo, o amor em ódio.
No centro desse tormento, crianças em formação devem merecer o zelo necessário para que as desventuras não lhes impossibilitem o crescimento e a conquista da dignidade". Sobre o assunto adverte o Des. paraibano Antônio Elias de Queiroga[5] que “o direito de visita é assegurado ao cônjuge que for privado da guarda. Cuida-se de um direito sagrado, que não pode ser postergado, senão em situações excepcionais de grave comprometimento à formação moral do menor, sua saúde ou segurança”.
A Declaração Universal dos Direitos da Criança dispõe expressamente que o direito de convivência entre pais e filhos e a igualdade na responsabilidade dos pais separados pela criação dos filhos devem, a princípio, ser respeitados: “Artigo
9 – A criança tem o direito de viver com um ou ambos os pais, exceto quando se considere que isto é incompatível com o interesse maior da criança. A criança que esteja separada de um ou de ambos os pais tem o direito a manter relações pessoais e contato direto com ambos os pais.” Destarte, considerando o princípio do melhor interesse da criança ou adolescente, entendo que realmente deve ser buscado o restabelecimento da convivência da mãe com a filha.
Contudo, como bem ressaltado no supracitado Relatório Psicológico, “é pertinente observar que o retorno do contato com a genitora e demais familiares de forma forçada, sem o desejo da adolescente, pode resultar em retrocessos ainda maiores em relação a uma convivência familiar saudável” (ID Num. 60254649 - Pág. 16). O fato é que devemos, conforme conclusão do mesmo Relatório Psicológico, priorizar, acima do direito da mãe, a saúde mental da Júlia, pois situações traumáticas vivenciadas pela menor precisam ser tratadas antes de qualquer reaproximação com os genitores (ID Num. 60254649 - Pág. 16).
Isto posto, dando por prejudicado o pedido de a mãe permanecer com a filha neste final de semana que passou, autorizo que a genitora possa conviver com a filha, “sem a presença de terceiros que possam interferir na qualidade e no desenvolver dessa convivência materna”, mas também sem a presença do padrasto da adolescente, sempre e quando a requerida estiver nesta cidade, por 04 horas diários, em período que sejam respeitados os horários habituais de estudo e de repouso da adolescente, inclusive nesta segunda e terça feira próximas, quando a mãe ainda estará em João Pessoa, devendo, contudo, também ser respeitada a vontade e o querer da Júlia de participar da visita, pois, como já dito, não se pode nunca forçar a menor a cumprir com os dias e horários de visita.
Intimem-se as partes desta decisão, a autora pessoalmente para o devido e imediato cumprimento.
Cumpra-se com a necessária urgência. Ao mais, aguarde-se a realização da audiência de instrução e julgamento designada nos autos. João Pessoa, documento datado e assinado eletronicamente - art. 2º, da Lei 11.419/2006. Assinado eletronicamente por: ALMIR CARNEIRO DA FONSECA FILHO Juiz de Direito
