Poder Judiciário da Paraíba 1ª Vara Cível da Capital PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) 0860410-13.2020.8.15.2001 [Indenização por Dano Moral, Obrigação de Fazer / Não Fazer, Planos de saúde] AUTOR: M. A. D. F. F. REU: ESMALE ASSISTENCIA INTERNACIONAL DE SAUDE LTDA
SENTENÇA
Vistos, etc. Cuida-se de Ação de Obrigação de Fazer c/c indenizatória com pedido de tutela antecipada em caráter liminar, interposta por M.A.F.F, menor, representada por seu genitor LAERCIO DE FRANCA BARBOSA contra o ESMALE ASSISTÊNCIA INTERNACIONAL DE SAÚDE, requerendo, entre outros, a concessão da tutela antecipada para que seja determinada a imediata autorização/realização do tratamento indicado pela médica da menor.
Requereu inicialmente os benefícios da justiça gratuita, deferida no Id. 38459066. Narra a parte autora a menor vinha apresentando algumas peculiaridades, como atraso na fala, déficits na comunicação verbal e não verbal, dificuldade na interação social, além de comportamento repetitivo, baixo de limiar de frustração, e mudança de rotina, áreas restritas de interesse, causando sérios prejuízos na socialização, autonomia e aprendizado.
Alega que diante do quadro, fora diagnosticada pela Cláudia Suênia M. de Andrade, CRM/PB nº 6354, Neurologista Infantil, com TEA -Transtorno do Espectro Autista - CID 10-F84.0, por essa razão necessita se submeter a tratamento multidisciplinar, com profissionais especializados no método ABA. Desse modo, a médica assistente indicou acompanhamento com equipe multidisciplinar de reabilitação composta por Psicólogo (a) Analista do comportamento, terapeuta certificado (a) ABA – reavaliação a cada 03 (três) meses; Auxiliar terapêutico (5 vezes por semana, 6 horas/dia); Fonoaudiólogo com especialização em ABA e PROMPT, (3 vezes por semana), sessões mínimas de 45 minutos; Terapeuta ocupacional (3 vezes por semana com sessões de 45 minutos), devendo a terapeuta ocupacional ter especialidade em integração sensorial e neuroreabilitação; Psicopedagoga, especializada em psicomotricidade (2 vezes por semana); Psicomotricidade/Fisioterapia, 2x na semana para trabalhar coordenação motora fina; Nutricionista com especialização em seletividade alimentar, 2 x na semana para trabalhar a seletividade alimentar; Natação 1 vez na semana; Musicoterapia 1 vez na semana; Neurologia Infantil, de 3 em 3 meses, para reavaliação clínica e de medicações.
A menor vinha então fazendo tratamento acompanhado por psicólogo, terapeuta ocupacional, fonoaudiólogo, psicopedagogo 1 vez por semana pelo plano. Ocorre que a demandada então começou a negar também as sessões de Terapia, conforme e-mail em anexo do dia 4/11/2020, e PROTOCOLO – 3954802020102612159579 sob a alegação de ausência de previsão das coberturas no rol fornecido pela ANS - Agência Nacional de Saúde Suplementar e limite de sessões obrigatórias pelo órgão regulamentador.
Assim, requer a concessão de tutela de urgência a fim de que a demandada autorize o tratamento multidisciplinar especializado indicado pela médica assistente, nos exatos termos do laudo (Id. 37868220). Tutela concedida no id. 38595156. Citada, a requerida apresentou contestação (ID Num.67029859), alegado indevida concessão do benefício de gratuidade de justiça. Aduz que não há cobertura contratual para os tratamentos pleiteados, bem como há limitação regulamentar do número anual de sessões para os tratamentos previstos, conforme resolução normativa da ANS.
Requereu a improcedência da demanda. Juntou documentos. Réplica no ID Num. 41803787 Instadas a manifestar-se quanto à produção de provas, a parte autora manifestou seu desinteresse, ao passo que a ré pugnou pela prova oral e documental. Manifestação do Ministério Público id. 84264320.
É o relatório. Passo a decidir. Conheço diretamente da demanda nos termos do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil, eis que pairam somente questões de direito, as de fato já solucionáveis por meio dos documentos carreados aos autos, assim, desnecessária dilação probatória. Trata-se de ação de obrigação de fazer com pedido de antecipação de tutela, visando obrigar a ré a realizar o tratamento multidisciplinar no autor, portador de autismo, tendo em vista a negativa de cobertura pela ré.
HÁ nos autos elementos suficientes para o desate da lide. Os documentos acostados aos autos bastam para a formação do seu convencimento e permitem, desde já, o exame adequado das questões discutidas, portanto, desnecessária a produção de outras provas. No caso em tela, os pontos controvertidos prescindem da comprovação da prova pericial médica, que não tem o condão de trazer quaisquer esclarecimentos necessários ao deslinde da demanda.
Inicialmente, por rejeitar a impugnação a assistência judiciária concedida a parte autora. È que analisando detidamente o conjunto probatório, observo que diversamente do alegado pelo impugnante, a parte autora/impugnada preenche os requisitos do art. 98 do Código de Processo Civil, o qual reza: “A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei”.
Isso porque, não é cabível o indeferimento do benefício da gratuidade judiciária sem o afastamento da presunção de necessidade, nos termos do §2º do art. 99 do Código de Processo Civil, que é compatível com o art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal. Ademais, os processos que envolvam menores de idade, são isentos de custas e, diante do princípio da proteção integral, cabível a concessão da gratuidade de justiça (Resp. 2.019.757).
Assim, defiro a gratuidade judiciária à menor autora. Assim, rejeito a impugnação apresentada em face à concessão dos benefícios da gratuidade judiciária concedidos à parte autora, mantendo-os por seus próprios e jurídicos argumentos. Pois bem. No mérito, a ação procede. De início, anoto que a questão há de ser dirimida à luz dos dispositivos do Código de Defesa do Consumidor, forte na Súmula nº 608 e 100 do Superior Tribunal de Justiça: “O contrato de plano/seguro saúde submete-se aos ditames do Código de Defesa do Consumidor e da Lei n. 9.656/98 ainda que a avença tenha sido celebrada antes da vigência desses diplomas”.
Indiscutíveis a relação contratual existente entre as partes, bem como o diagnóstico de TEA do autor enquanto, os quais não foram objeto de impugnação específica pela demandada. Nesta ordem de ideias, pairam controvérsia sobre a necessidade do tratamento e a possibilidade de rejeição da cobertura do procedimento, em função de não constar no rol de tratamentos médicos previsto em resolução da ANS.A necessidade do tratamento perseguido está bem demonstrada pelo autor.
Os documentos acostados nos autos, em especial, o relatório médico (ID Num. 37868220), é uníssono em concluir que a autora, menor, apresenta diagnóstico clínico de Transtorno do Espectro Autista (CID 10: F84.0),sendo necessário que ele seja submetido a tratamento de habilitação com psicólogos, fonoaudiólogos, terapeuta ocupacional e fisioterapia, além de outras habilitações que a clinica onde os serviços são prestados indicar, com intervenção em ABA, de forma regular, por prazo indeterminado.
Dessa forma, não restam dúvidas sobre a obrigatoriedade da empresa ré em custear o procedimento prescrito pelo médico especialista à parte demandante, buscando o melhor tratamento possível ao paciente. O tratamento, contudo, deve ser realizado em clínica credenciada, sob pena de quebra do sinalagma do contrato. Neste contexto fático, por consequência lógica do reconhecimento da vulnerabilidade do contratante, a disposição contratual que afasta o tratamento médico prescrito ao consumidor exclusivamente pelo fato de não estar previsto ou excluído de resolução normativa da ANS é abusiva e deve ser declarada nula, nos termos do artigo 51, parágrafo primeiro, inciso II, do CDC, porque restringe direitos fundamentais inerentes à natureza do contrato de modo a ameaçar seu objeto e o equilíbrio contratual.
Eventual afastamento do contrato base de saúde também ofende o Estatuto Da Criança e do Adolescente, que se aplica nos autos e que foi editado para regulamentar o princípio da proteção integral previsto no art. 227 da Constituição da República. Nesta senda, não se pode ter como lícita a cláusula contratual que exclui ou limita a cobertura de reabilitação ou tratamentos. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo sedimentou a questão com a edição da Súmula 102: "Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS." Confira-se, ainda: "PLANO DE SAÚDE - Menor com diagnóstico de Transtorno do Espectro Autista - Indicação de tratamento médico multidisciplinar - Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS - Técnicas de musicoterapia, hidroterapia e equoterapia são reconhecidos pela literatura médica como eficientes e necessários no tratamento de autistas, pois permitem que os indivíduos com TEA consigam se comunicar melhor e obter maior independência, fazendo com que sejam capazes de executar melhor suas atividades funcionais, melhorando sua qualidade de vida, integrando-se e complementos as demais terapias [...] Método ABA de tratamento específico necessário para conferir melhor qualidade de vida e desenvolvimento ao autista, o que não pode ser obtido pelo fornecimento de profissionais sem interação e experiência sobre o autismo Recurso do autor provido em parte e desprovido da ré". (TJSP; Apelação Cível1004190-57.2019.8.26.0152; Relator (a): Alcides Leopoldo; Órgão Julgador: 4ª Câmara deDireito Privado; Foro de Cotia - 1ªVara Cível; Data do Julgamento: 23/07/2020; Data deRegistro: 08/09/2020);" APELAÇÃO.
PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. Segurado, menor impúbere, que apresenta quadro clínico da Síndrome doEspectro Autista. Alegada negativa de cobertura de tratamento multidisciplinar(fisioterapia, psicologia e terapia ocupacional pelo método ABA).Procedência, carreando à demandada os ônus da sucumbência. Apelo da ré.Inconsistência do inconformismo. Existência de prescrição médica para os procedimentos solicitados.Inexistência de previsão no rol de coberturas mínimas da ANS.
Irrelevância.Caráter Abusivo da negativa a teor da Súmula nº.102 deste Tribunal. Inadmissibilidade, outrossim, delimitação ao número de sessões cobertas. Disposição negocial excessivamente onerosa ao consumidor. Aplicação do artigo 51, inciso IV, do Código deDefesa do Consumidor. Precedentes. Ausência de apontamento de locais que disponibilizassem profissionais capacitados para a aplicação do método ABA.
Devida a responsabilização pelo reembolso dos custos suportados como tratamentos em estabelecimentos independente de credenciamento. Pugna pela determinação de reembolso administrativo ancorado na alegada impossibilidade de pagamento direto a prestadores de serviços que não integram a rede credenciada. Ausência de interesse recursal. Julgado que determinou o pagamento direto a prestadores de serviços.
Sentença ratificada. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO, NA PARTE CONHECIDA.". (TJSP;Apelação 1035798-40.2016.8.26.0100; Relator (a):Viviani Nicolau; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 1ª Vara Cível; Data doJulgamento:29/01/2018; Data de Registro: 29/01/2018). Assim, havendo expressa determinação médica, a negativa da parte requerida não se sustenta. Outrossim, cabe ao profissional da área a indicação do tratamento adequado ao paciente, não se admitindo interferência do plano de saúde neste aspecto, sob pena de violar o próprio objeto contratado que é a proteção da vida e da saúde do segurado.
Sobre a matéria já se decidiu que "o plano de saúde pode estabelecer quais doenças estão sendo cobertas, mas não que tipo de tratamento está alcançado para respectiva cura" (STJ, Resp nº 668.216-SP, j. 15.03.2007). A reforçar a pretensão autoral, é de reconhecer-se que, recentemente, ou seja, em 12 de julho de 2021, a Resolução Normativa 469, da ANS, determinou a cobertura ilimitada de sessões com psicólogos, terapeutas ocupacionais e fonoaudiólogos, para o tratamento/manejo do Transtorno do Espectro Autista (TEA).
Outrossim, no que concerne à indenização por danos morais, deve reconhecer-se que, embora os aborrecimentos e transtornos façam parte do dia a dia de todas as pessoas, não é qualquer sensação de desagrado, molestamento ou contrariedade que merecerá indenização. Todavia, este não é o caso dos autos. Em razão da injusta recusa da ré em fornecer e custear o tratamento prescrito, o beneficiário, em meio a delicado momento de sua vida, viu-se compelido a ingressar em Juízo.
Nessa quadra, evidencia-se a enorme aflição a ele e aos familiares impingida, cuja redenção só foi alcançada mediante intervenção judicial, em sede de liminar. Assim não fosse, fruto de um embate inglório com a operadora ré, a toda evidência que seu calvário prorrogar-se-ia indefinidamente. Por conseguinte, não obstante se entenda que o mero descumprimento contratual, em tese, não enseja dano imaterial, não há como negar, no caso em tela, que a imposição de entraves ao pronto atendimento e tratamento da moléstia cuja cobertura era de rigor, atentou contra a dignidade da pessoa do autor, um dos fundamentos da nossa Magna Carta (art. 1º, III, da CF), causando-lhe, portanto, manifesto dano moral.
Frise-se que a conduta da ré, além de expor a risco a saúde do autor, submeteu-o a desnecessária discussão, causando angústia, indignação, aflição e frustração, tendo em vista a necessidade do atendimento. Observado o caráter pedagógico que deve revestir a punição à parte desidiosa e sem provocar enriquecimento indevido aos seus beneficiários, fixo o importe da indenização a título de danos morais em R$ 7.000,00 (sete mil reais), montante esse suficiente para compensar a acentuada frustração, o inegável sofrimento decorrente dos transtornos verificados -, com correção monetária pelo INPC prática contada a partir deste arbitramento (Súmula 362 do STJ) e juros de mora de 1% ao mês incidentes a partir da citação, haja vista que o dano decorre de uma relação contratual.
A respeito da hipótese dos autos, confira-se o posicionamento da jurisprudência em caso assemelhado: " PLANO DE SAÚDE - Obrigação de fazer - Cobertura de procedimentos para tratamento multidisciplinar de reabilitação de criança acometida de transtorno do espectro autista - É abusiva a recusa de cobertura a procedimento, medicamento ou material necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas no contrato, sob pretexto de não constar no rol de procedimentos da ANS Súmulas 96 e 102,TJSP - Impossibilidade de limitação do número de sessões das terapias indicadas quando indispensáveis ao tratamento e, consequentemente, de cobrança de coparticipação sobre o excedente - Limitação do número de sessões pela operadora do plano que, ademais, esvazia o conteúdo da avença - Cláusula abusiva - Custeio devido, sem limitação de sessões - Dano moral in re ipsa - Indenização devida - Sentença mantida - Recurso desprovido." (ApelaçãoCível nº 1001546-57.2020.8.26.0201, 1ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, rel.
Luiz Antônio de Godoy, j. em 19/07/2021);
Diante do exposto, ACOLHO O PEDIDO, nos termos do art.487, I do CPC, para condenar a requerida na obrigação de fazer consistente em autorizar e/ou custear o acompanhamento com equipe multidisciplinar de reabilitação indicado pela médica assistente da menor, nos exatos termos da solicitação (Id. 37868220), confirmando-se os termos da antecipação de tutela anteriormente deferida. Condeno a parte ré a pagar à parte autora danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), atualizado monetariamente pelo INPC, a partir da presente data, acrescida de juros de mora de 1% ao mês, desde a citação, ambos incidentes até a datado efetivo pagamento.
Por fim, sucumbente, a parte requerida deverá arcar com as custas processuais e com os honorários sucumbenciais em favor do patrono da parte autora, os quais arbitro em 15% sobre o valor da causa. Em caso de apelação, verificado o cumprimento dos requisitos dos parágrafos 1º e 2º do art. 1.009 do CPC, ascendam os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça, nos termos do parágrafo 3º do art. 1.010. JOÃO PESSOA, 22 de maio de 2024.
Josivaldo Félix de Oliveira Juiz(a) de Direito
