Poder Judiciário Tribunal de Justiça da Paraíba 2ª Câmara Especializada Cível Gabinete
19 – Des.Aluízio Bezerra Filho
ACÓRDÃO
AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0865167-84.2019.8.15.2001 RELATOR: Des. Aluízio Bezerra Filho AGRAVANTE : Ana Maria Ferreira de Paiva ADVOGADO(A)(S) : Rafael de Andrade Thiamer (OAB PB 16.237) AGRAVADO(A)(S) : Estado da Paraíba Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DE PIS, COFINS E ENCARGOS SETORIAIS.
DECISÃO
CITRA PETITA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME Agravo Interno interposto por contribuinte contra decisão monocrática que negara provimento à apelação, ao fundamento de que a matéria tratada encontra-se pacificada no Recurso Repetitivo Tema 986 do STJ. A agravante alega omissão da decisão quanto à análise da inclusão de verbas distintas das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica, especialmente a inclusão de PIS, COFINS e encargos setoriais.
Requer, em preliminar, o reconhecimento de decisão citra petita e, no mérito, a exclusão de tais valores da base de cálculo do imposto.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO HÁ duas questões em discussão: (i) definir se a decisão monocrática incorreu em julgamento citra petita ao deixar de apreciar todos os pedidos formulados na inicial; (ii) estabelecer se é legítima a inclusão de tributos (PIS e COFINS) e encargos setoriais na base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica.
III. RAZÕES DE DECIDIR A decisão monocrática incorre em vício de julgamento citra petita ao limitar-se à análise da inclusão das tarifas TUST e TUSD, deixando de apreciar a alegação da parte autora quanto à exclusão de outros tributos e encargos setoriais da base de cálculo do ICMS, o que afronta o art. 141 do CPC. Apesar do vício, aplica-se o .013, §3º, III, do CPC, permitindo-se o julgamento imediato do mérito pela instância ad quem, diante da inexistência de necessidade de dilação probatória e da matéria ser exclusivamente de direito.
Quanto à inclusão das tarifas TUST e TUSD, aplica-se o entendimento consolidado no Tema 986 do STJ, que admite sua incorporação à base de cálculo do ICMS quando suportadas pelo consumidor final. No tocante ao PIS e à COFINS, o STJ, no Tema 1223, firmou tese no sentido de que sua inclusão na base de cálculo do ICMS é legítima quando houver repasse econômico ao consumidor, o que ocorre na hipótese de fornecimento de energia elétrica.
Os encargos setoriais integram o preço final da energia elétrica e, por comporem o valor da operação, estão legitimamente incluídos na base de cálculo do ICMS, conforme art. 13, I e § 1º, II, "a", da LC nº 87/96. As Súmulas 166 e 391 do STJ invocadas pela agravante não se aplicam ao caso concreto: a primeira trata de deslocamento interno de mercadorias; a segunda, da demanda efetivamente utilizada, não vedando a inclusão de outros componentes da operação.
IV.
DISPOSITIVO
E TESE Agravo interno desprovido. Tese de julgamento: A omissão de análise de todos os pedidos configura julgamento citra petita, sanável na instância superior nos termos do art. 1.013, § 3º, III, do CPC. É legítima a inclusão de tributos como PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica, quando houver repasse econômico. Encargos setoriais que integram o valor da operação de fornecimento de energia elétrica compõem a base de cálculo do ICMS.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, §2º, I; CPC, arts. 141 e 1.013, §3º, III; LC nº 87/1996, arts. 13, I e §1º, II, “a”. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.163.020/RS (Tema 986); STJ, REsp 1.958.265/SC (Tema 1223); STF, RE 212.209/RS; STJ, Súmulas 166 e 391.
RELATÓRIO
Trata-se de Agravo Interno interposto por ANA MARIA FERREIRA DE PAIVA VALADARES, contra decisão monocrática que negou provimento ao seu recurso de apelação, com fundamento na adequação da matéria discutida ao decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Repetitivo Tema 986. Em suas razões recursais, a Agravante sustenta, preliminarmente, que a decisão foi citra petita, pois deixou de apreciar todos os pedidos formulados na inicial.
Argumenta que a causa de pedir do processo é a base de cálculo do ICMS nas faturas de energia elétrica, alegando que o imposto estaria sendo cobrado não apenas sobre a mercadoria (energia), mas também sobre outros valores que não poderiam compor a base de cálculo. Destaca que, embora o STJ tenha julgado possível a inclusão da TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS (Tema 986), o recurso não se limitava a essas verbas, abordando também a inclusão indevida de outros tributos (como PIS e COFINS) e encargos setoriais na base de cálculo do ICMS.
No mérito, argumenta que o ICMS tem como fato gerador a circulação de mercadoria, não incidindo sobre outros tributos. Invoca as Súmulas 166 e 391 do STJ para defender que o imposto deve incidir apenas sobre o valor da energia efetivamente consumida. Afirma que um tributo jamais pode ser base de cálculo de outro, sob pena de formar um "círculo vicioso sem fim". Defende, ainda, que a inclusão de outros tributos na base de cálculo do ICMS viola o princípio da não cumulatividade previsto no art. 155, §2º, I, da Constituição Federal.
Por fim, requer o provimento do agravo para que sejam apreciadas as matérias não analisadas, reconhecendo-se a sentença como citra petita, ou, caso se adentre no mérito, que seja determinada a retirada da base de cálculo do ICMS de todas as verbas que não sejam a potência de energia efetivamente consumida e as taxas TUST e TUSD. Instado a manifestar-se, o Estado da Paraíba não apresentou contrarrazões específicas ao Agravo Interno, conforme se depreende dos autos.
É o relatório.
VOTO: Exmo. Des. Aluizio Bezerra Filho (Relator) Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade. DA PRELIMINAR DE
DECISÃO
CITRA PETITA Em preliminar, a Agravante alega que a decisão monocrática foi citra petita por não ter apreciado todos os pedidos formulados na inicial, especificamente quanto à exclusão de outros componentes da base de cálculo do ICMS além da TUST e TUSD. Razão assiste à Agravante neste ponto. Verifica-se que a Autora, ora Agravante, propôs ação declaratória cumulada com repetição de indébito visando afastar da base de cálculo do ICMS incidente nas faturas de energia elétrica todos os valores que não se referem à energia efetivamente consumida, incluindo, expressamente, valores relativos a outros tributos (como PIS e COFINS) e encargos setoriais, além das tarifas TUST e TUSD.
No entanto, a decisão monocrática ora agravada limitou-se a analisar a questão relativa à inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS, aplicando o entendimento firmado pelo STJ no julgamento do Tema 986, sem abordar os demais elementos questionados pela parte autora, em especial a inclusão de outros tributos e encargos setoriais na base de cálculo do ICMS. O juiz não pode deixar de apreciar qualquer pedido ou causa de pedir apresentados pelas partes, sob pena de incorrer em julgamento citra petita, conforme estabelece o art. 141 do CPC, segundo o qual "o juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes".
Reconhecida a ocorrência de decisão citra petita, caberia a determinação de retorno dos autos à origem para novo julgamento. Contudo, considerando que os autos já se encontram nesta Corte de Justiça e que a matéria é exclusivamente de direito, aplicando os princípios da economia processual e celeridade, passo à análise dos fundamentos não apreciados pela decisão recorrida, nos termos do art. 1.013, §3º, III, do CPC.
DO MÉRITO No mérito, cumpre analisar se é legítima a inclusão de outros componentes na base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, além das tarifas TUST e TUSD já decididas pelo STJ. Quanto às tarifas TUST e TUSD, a questão foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 986, fixando a tese de que "A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (Tust) e/ou Tarifa de Uso de Distribuição (Tusd), quando lançada na fatura de energia elétrica como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final, seja livre ou cativo, integra, para fins do artigo 13, parágrafo 1º, inciso II, alínea 'a' da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS".
Relativamente à inclusão de outros tributos (PIS, COFINS) na base de cálculo do ICMS, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 1223, fixou a tese de que "A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico." Assim, no que diz respeito à inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, o entendimento firmado pelo STJ no Tema 1223 é claro ao permitir essa inclusão quando a base de cálculo é o valor da operação, como ocorre no caso da energia elétrica, por se tratar de repasse econômico.
Quanto aos encargos setoriais, estes integram o preço final da energia elétrica cobrado do consumidor, compondo o valor da operação que serve de base de cálculo para o ICMS, conforme previsto no art. 13, I, da Lei Complementar nº 87/96. Tais encargos são incluídos na composição do preço da energia e não podem ser dissociados do valor da operação de fornecimento da mercadoria. Nesse contexto, não vislumbro ilegalidade na inclusão dos encargos setoriais na base de cálculo do ICMS, pois estes compõem o valor da operação de fornecimento de energia elétrica, integrando o preço final pago pelo consumidor.
Cabe destacar que, nos termos do art. 13, § 1º, II, "a", da Lei Complementar nº 87/96, integra a base de cálculo do ICMS "o valor correspondente a seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição", o que reforça o entendimento de que os encargos incorporados ao preço final da mercadoria devem compor a base de cálculo do imposto. A questão da inclusão do próprio ICMS em sua base de cálculo (ICMS por dentro) já foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 212.209/RS, reconhecendo a constitucionalidade dessa sistemática de cálculo.
Quanto à invocação das Súmulas 166 e 391 do STJ pela Agravante, estas não se aplicam ao caso em análise. A Súmula 166 trata do deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, situação distinta da presente. Por sua vez, a Súmula 391, ao estabelecer que "o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada", não exclui a possibilidade de que outros componentes do preço da energia integrem a base de cálculo do imposto.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO É como voto. João Pessoa (PB), datado e assinado eletronicamente. Des. Aluizio Bezerra Filho Relator
