Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
Apelante: Estado da Paraíba Representante: Procuradoria-Geral do Estado
Apelado: Keage Comércio e Representação Ltda. Advogada: Thais Moreira Andrade Vieira – OAB/CE 23.247 Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DO ICMS (DIFAL). CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. EXIGIBILIDADE A PARTIR DE 05/04/2022. RESTITUIÇÃO LIMITADA AO PERÍODO DE 05/01 A 04/04/2022. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA. APLICAÇÃO EXCLUSIVA DA TAXA SELIC. PROVIMENTO PARCIAL. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível e remessa necessária em ação ordinária proposta por Keage Comércio e Representação Ltda. em face do Estado da Paraíba, com o objetivo de afastar a exigência do DIFAL/ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte, bem como obter a restituição ou compensação dos valores pagos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) definir se é exigível o DIFAL no exercício de 2022 à luz da LC 190/2022 e das garantias de anterioridade; (ii) estabelecer se é possível a compensação dos valores pagos no período de 05/01 a 04/04/2022, mesmo sem lei estadual específica; e (iii) determinar o índice aplicável à atualização dos valores a serem restituídos ou compensados. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A cobrança do DIFAL somente se torna exigível a partir de 05/04/2022, pois a LC 190/2022, publicada em 05/01/2022, exige a observância da anterioridade nonagesimal (CF, art. 150, III, c). 4. A exigência de lei complementar prévia, fixada pelo STF no Tema 1.093 da repercussão geral, foi satisfeita com a edição da LC 190/2022, mas não autoriza a cobrança retroativa ao período de 05/01 a 04/04/2022. 5. A compensação dos valores pagos indevidamente no período de 05/01 a 04/04/2022 é possível, mesmo na ausência de lei estadual autorizativa, pois a sentença apenas declara o direito, cabendo sua efetivação na via administrativa, conforme a jurisprudência do STJ (AgInt no RMS 68.534/GO) e a Súmula 213/STJ. 6. A atualização dos valores deve observar exclusivamente a incidência da taxa SELIC, nos termos do art. 3º da EC 113/2021, afastando a cumulação com outros índices de correção ou juros. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso parcialmente provido. Tese de julgamento: 1. A exigibilidade do DIFAL/ICMS, nos termos da LC 190/2022, somente se inicia em 05/04/2022, em respeito à anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, c, da CF. 2. É possível a restituição/compensação de valores pagos a título de DIFAL no período de 05/01 a 04/04/2022, a ser realizada administrativamente, mesmo sem lei estadual específica, quando houver sentença declaratória do direito. 3. A taxa SELIC deve incidir de forma exclusiva e única sobre os valores a serem restituídos ou compensados, nos termos da EC 113/2021. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, b e c; EC 87/2015; EC 113/2021, art. 3º; LC 190/2022, art. 3º; CTN, art. 170; CPC, arts. 85, §11 e §14, e art. 86. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 970.821 (Tema 517), Rel. Min. Edson Fachin, Pleno, j. 12.05.2021; STF, Tema 1.093 da Repercussão Geral; STJ, AgInt no RMS 68.534/GO; TJ/PB, Ap. Cív. 0807430-19.2020.8.15.0731, Rel. Des. Maria de Fátima Cavalcanti, j. 10.06.2025. RELATÓRIO
Acórdão - Poder Judiciário Tribunal de Justiça da Paraíba Gabinete 19 - Des. Aluizio Bezerra Filho Processo nº: 0805606-61.2021.8.15.2001. Classe: Apelação / Remessa Necessária. Relator: Desembargador Aluízio Bezerra Filho Origem: 2ª Vara de Fazenda Pública da Capital.
Trata-se de ação ordinária proposta por Keage Comércio e Representação Ltda. em face do Estado da Paraíba, visando a afastar a exigência do DIFAL/ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte, bem como a repetição/compensação dos valores recolhidos, nos últimos cinco anos. O Juízo de origem julgou parcialmente procedente o pedido para: (a) reconhecer o direito de não recolher o DIFAL; (b) impedir medidas coercitivas de cobrança; (c) reconhecer direito à restituição/compensação dos valores pagos “nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento” e dos que se pagarem até o trânsito, com correção e juros, admitindo opção por precatório/RPV ou procedimento administrativo de restituição/compensação (Súmula 461/STJ); e, no fundamento, registrou que “o DIFAL só poderá ser exigido […] no exercício financeiro de 2023”. Inconformado, o Estado da Paraíba interpôs apelação, sustentando, em suma: (i) a LC 190/2022 não instituiu novo tributo, apenas veiculou normas gerais, razão pela qual, à luz do STF, a anterioridade nonagesimal bastaria para autorizar a cobrança em 2022; (ii) a compensação depende de lei estadual específica (CTN, art. 170), não sendo possível autorização genérica judicial; e (iii) eventual condenação deve observar aplicação isolada da SELIC, nos termos da EC 113/2021. A parte autora apresentou contrarrazões, pugnando pela manutenção integral da sentença, com observância simultânea da anterioridade anual e nonagesimal (CF, art. 150, III, b e c) e requerendo majoração de honorários. Diante da desnecessidade de intervenção do Ministério Público, os autos não foram remetidos à Procuradoria-Geral de Justiça, nos termos do artigo 169, § 1º, do RITJPB c/c o artigo 178, do Código de Processo Civil vigente. É o relatório. VOTO: Exmo. Dr. Desembargador Aluizio Bezerra Filho (Relator) Conheço do recurso eis que tempestivo e pertinente. A controvérsia exige o enfrentamento integrado de três eixos normativos e jurisprudenciais que se comunicam. O primeiro eixo é constitucional e repousa nas garantias de anterioridade. O art. 150, III, b, da Constituição, veda cobrar tributos “no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou”, enquanto a alínea c veda cobrar tributos “antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b”. Essas cláusulas de não surpresa devem ser lidas à luz da EC 87/2015, que alterou a sistemática de repartição do ICMS nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, gerando a figura do diferencial de alíquotas. O segundo eixo é jurisprudencial e foi consolidado pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar o Tema 1.093 da repercussão geral e a ADI correlata, assentando que a cobrança do DIFAL na sistemática da EC 87/2015 pressupõe a edição de lei complementar de normas gerais. A consequência prática desse entendimento foi a necessidade de aguardar a edição de norma complementar para reger a matéria, circunstância que sobreveio com a LC 190/2022, publicada em 5 de janeiro de 2022. A partir daí, desloca-se a discussão para o âmbito temporal de eficácia dessa lei complementar. Entra em cena o terceiro eixo, que é legal e também jurisprudencial. A LC 190/2022, no seu art. 3º, dispôs que entra em vigor na data de sua publicação, mas expressamente determinou a observância do art. 150, III, c, da Constituição, ou seja, da noventena. Ao apreciar a controvérsia em controle concentrado e na via recursal, o Supremo assentou que, para o ano de 2022, a cobrança do DIFAL é válida após transcorridos noventa dias da publicação da LC 190/2022, reputando inaplicável a anterioridade anual no caso concreto. Assim, o marco inicial de exigibilidade se fixa em 5 de abril de 2022. Não há espaço, portanto, nem para cobrança retroativa ao período de 5 de janeiro a 4 de abril de 2022, nem para afirmar que nenhuma anterioridade se aplicaria. Também não procede a leitura que subordina a exigibilidade ao pleno funcionamento do portal unificado previsto no art. 24-A da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022. O portal tem finalidade de padronização, transparência e facilitação do cumprimento de obrigações acessórias, mas não foi erigido pelo legislador nem pelo Supremo como condição suspensiva da obrigação tributária principal. Por outro lado, importante consignar que o STF, por ocasião do julgamento do RE 970.821 (Tema 517) assentou ser “constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”. Confira-se: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. FEDERALISMO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ASPECTO ESPACIAL DA REGRA-MATRIZ. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES. SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. POSTULADO DE TRATAMENTO FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. LEI ESTADUAL 8.820/1989. LEI ESTADUAL 10.043/1993. 1. Não há vício formal de inconstitucionalidade na hipótese em que lei complementar federal autoriza a cobrança de diferencial de alíquota. Art. 13, § 1º, XIII, g, 2, e h, da Lei Complementar 123/2006. 2. O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre a alíquota interestadual e a interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações com diversos entes federados.
Trata-se de complemento do valor do ICMS devido na operação, logo ocorre a cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o quantum debeatur devido na operação interestadual. 3. Não ofende a técnica da não cumulatividade a vedação à apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, inclusive o diferencial de alíquota. Art. 23 da Lei Complementar 123/2006. Precedentes. 4. Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, nos termos da legislação estadual gaúcha. É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal. 5. Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento.” (STF, RE 970821, Relator (a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 12-05-2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165 DIVULG 18-08-2021 PUBLIC 19-08-2021). Desta feita, a compensação se mostra possível e legal. A alegação de ausência de lei autorizativa estadual foi implicitamente enfrentada, ao se afirmar que a sentença apenas declarou o direito à compensação, a ser posteriormente regulamentada e requerida na via administrativa, sem extinguir o crédito tributário. A jurisprudência do STJ, especialmente no AgInt no RMS n. 68.534/GO, afirma que o mandado de segurança é instrumento adequado para a declaração do direito à compensação, independentemente da existência imediata de lei autorizativa. Não obstante, este é o entendimento deste egrégio Tribunal. Se não, vejamos: “DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS DIFAL. DIREITO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. AUSÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS. (...) 1. A decisão judicial que reconhece o direito à compensação tributária em mandado de segurança não é omissa quanto à exigência de lei autorizativa prevista no art. 170 do CTN, quando declara apenas o direito, a ser exercido na via administrativa. 2. O mandado de segurança é via adequada para a declaração do direito à compensação tributária, conforme Súmula 213 do STJ, ainda que a efetivação da compensação dependa de legislação específica”. (TJ-PB - APELAÇÃO CÍVEL: 08074301920208150731, Relator.: Gabinete 02 - Desa. Maria de Fátima Moraes Bezerra Cavalcanti Maranhão, 1ª Câmara Cível - 10/06/2025). Quanto aos encargos de atualização e juros, a disciplina foi constitucionalizada pela EC 113/2021. O art. 3º determina que, nas discussões e condenações envolvendo a Fazenda Pública, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, da taxa SELIC, que já engloba atualização monetária e juros de mora. Isso afasta a cumulação de índices diversos a partir da vigência da emenda e orienta a liquidação do indébito reconhecido no presente feito, que é, por natureza, posterior a dezembro de 2021. Para períodos anteriores, quando eventualmente em debate, subsistem as balizas do Tema 905 do STJ; mas, no caso concreto, a restituição se refere a pagamentos de 2022, impondo-se a adoção exclusiva da SELIC. DISPOSITIVO
Ante o exposto, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do ESTADO DA PARAÍBA, BEM COMO DAR PROVIMENTO PARCIAL À REMESSA NECESSÁRIA, para: 1) DECLARAR a inexigibilidade do DIFAL/ICMS apenas no período de 05/01/2022 a 04/04/2022, reconhecendo-se a plena exigibilidade do tributo a partir de 05/04/2022; 2) LIMITAR o direito de restituição/compensação aos valores eventualmente recolhidos no interregno de 05/01/2022 a 04/04/2022, a serem operacionalizados na via administrativa (CTN, art. 170), admitida a restituição/compensação na forma da Súmula 461/STJ, com incidência exclusiva da taxa SELIC, uma única vez, desde cada pagamento indevido até o efetivo encontro de contas, nos termos da EC 113/2021; 3) AFASTAR a vedação genérica à prática de atos de cobrança relativamente aos períodos posteriores a 05/04/2022; 4) REDISTRIBUIR os ônus sucumbenciais na forma do art. 86 do CPC, em proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada parte, vedada a compensação de honorários (art. 85, § 14, CPC), os quais ficam fixados, para cada polo, em 10% (dez por cento) sobre o respectivo proveito econômico obtido, observada a suspensão da exigibilidade se concedida gratuidade; e, em razão do parcial provimento do recurso, DEIXO de majorar honorários nos termos do art. 85, § 11, do CPC. É como voto. Des. Aluizio Bezerra Filho Relator