Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA PARAÍBA GABINETE DESª. AGAMENILDE DIAS ARRUDA VIEIRA DANTAS Ementa. Direito Processual civil e Previdenciário. Apelações. Desconto Previdenciário sobre o Verbas não Incorporáveis à Aposentadoria. Não Incidência. Provimento parcial I. CASO EM EXAME 1. Apelação interposta contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, considerando indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre verbas não incorporáveis à aposentadoria II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão central reside em verificar se é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre adicional de representação – GAJ, auxílio alimentação, férias e 1/3 de férias. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. No vertente caso, com base no disposto no § 3º, do artigo 40 da Constituição Federal, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, firmou entendimento, no sentido de que a contribuição previdenciária do servidor público não pode incidir sobre as parcelas não computadas no cálculo dos benefícios de aposentadoria. IV. DISPOSITIVO E TESE 4. Recursos providos em parte 5. Dada a natureza transitória e pelo fato de não integrar a base de cálculo na aposentadoria do servidor, é indevido o desconto de contribuição previdenciária sobre as verbas não incorporáveis à aposentadoria Dispositivo relevante: Art. 99, § 3º, do CPC,Art. artigo 40, § 3º, da CF, Art. 201, § 11 CF, Lei Federal nº 10.887/2004, Art. 2º do Decreto 31.748/2010 (Regulamento Geral da PBPrev – Paraíba Previdência), Leis nº 12.688/2012, nº 13.328/2016; 13.464/2017 e 13.846/2019; Lei nº 9.939 de 27/12/2012 Jurisprudências relevantes citadas: RE nº 593.068 - Tema nº 163, (0039890-17.2010.8.15.2001, Rel. Des. Abraham Lincoln da Cunha Ramos, APELAÇÃO CÍVEL, 2ª Câmara Cível, juntado em 26/08/2020)., (0803924-98.2021.8.15.0731, Rel. Des. Leandro dos Santos, APELAÇÃO CÍVEL, 1ª Câmara Cível, juntado em 20/09/2022), (0841407-09.2019.8.15.2001, Rel. Des. Marcos Cavalcanti de Albuquerque, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, 3ª Câmara Cível, juntado em 25/07/2022), (0812517-94.2018.8.15.2001, Rel. Desa. Maria das Graças Morais Guedes, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, 3ª Câmara Cível, juntado em 17/03/2022) e (0823125-59.2015.8.15.2001, Rel. Des. João Alves da Silva, APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO, 4ª Câmara Cível, juntado em 26/08/2019). RELATÓRIO
Trata-se de Apelações Cíveis interpostas pelo Estado da Paraíba e PBPREV – Paraíba Previdência contra sentença prolatada pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública de João Pessoa nos autos da Ação de Repetição de Indébito c/c Obrigação de Fazer em face deles ajuizada por FÁBIO HENRIQUE MORAIS BEZERRA. O dispositivo foi proferido nos seguintes termos: “Isto posto, nos termos do art. 487, I, do CPC, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO formulado pela parte promovente nos autos da ação ordinária, para: 1) declarar como indevidos os descontos incidentes sobre as vantagens remuneratórias mencionadas na inicial e constantes da tabela de verbas sobre as quais não incide o desconto previdenciário, quais sejam: ADICIONAL DE REPRESENTAÇÃO – GAJ, AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO, FÉRIAS e 1/3 de FÉRIAS. 2) condenar o promovido a restituir os valores descontados indevidamente, no período de cinco anos anteriores à propositura da ação, até seu efetivo cumprimento; 3) Em consequência da presente decisão, deve a parte promovida SUSPENDER os descontos previdenciários declarados indevidos, nos exatos termos da decisão ora proferida. Os valores serão acrescidos de juros de mora que devem incidir de acordo com o índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, na forma do art. 1o-F, da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei no 11.960/09, correção monetária, pelo IPCA-E, a partir da citação (art. 240, do NCPC), considerando-se o que restou decidido pelo Pleno do STF em 20/09/2017 no RE 870.947, assim como o decidido pelo STJ no tema repetitivo 905, REsp 1495146/MG, REsp 1492221 e REsp 1495144 e a partir de 09/12/2021, conforme a taxa SELIC, em observância a alteração promovida pelo artigo 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021. Ante a sucumbência mínima do promovente, condeno o promovido em honorários advocatícios, contudo, por se tratar de sentença ilíquida, a definição do percentual se dará quando liquidado o julgado, nos moldes do artigo 85, § 4º, inciso II do CPC. ” Em suas razões, o Estado da Paraíba suscita sua ilegitimidade passiva, prescrição parcial das verbas e, no mérito, que as verbas têm natureza salarial e integram o salário de contribuição, e, por conseguinte, sobre elas deve incidir o tributo em comento, uma vez que a contribuição previdenciária deve incidir sobre a totalidade da remuneração do servidor. Pugna, assim, pelo acolhimento da preliminar e, na hipótese de rejeição, que a sentença seja reformada, com a improcedência da pretensão autoral. A PBPREV, em suas razões do apelo, alega preliminarmente, a prescrição quinquenal dos descontos, falta de interesse de agir, impugnação à justiça gratuita e litigância de má-fé. No mérito, disse que há perfeita incidência de desconto previdenciário sobre as verbas que serão incorporadas à aposentadoria, quais sejam: VENCIMENTOS, ADICIONAL DE REPRESENTAÇÃO- GAJ E RISCO DE VIDA, no importe de 11%. Aponta, mais, que a fixação dos honorários devem ser proporcionais à sucumbência. Por fim, pugna pelo provimento do apelo para julgar improcedentes os pedidos formulados na exordial. Em contrarrazões, o apelado pugna pelo desprovimento dos recursos. É o relatório. É o relatório. VOTO: Desa. Agamenilde Dias de Arruda Vieira Dantas (Relatora). Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço dos Apelos, passando à análise em conjunto. Ilegitimidade Passiva A preliminar de ilegitimidade passiva do Estado da Paraíba, sem maiores delongas, não deve ser acolhida, em face do teor da Súmula 49 deste Egrégio Tribunal de Justiça, vazada nos seguintes termos: O Estado da Paraíba e os Municípios, conforme o caso, têm legitimidade passiva exclusiva quanto à obrigação de não fazer de abstenção de futuros descontos de contribuição previdenciária do servidor em atividade. (Súmula 49) Por tal razão, rejeito a preliminar. Da prejudicial de mérito de prescrição Noutro ponto, a PBPREV busca o reconhecimento da prescrição quinquenal. Porém, analisando os termos da sentença, vislumbra-se que a pretensão já foi devidamente atendida, considerando que restou consignado que o dever de restituição dos valores recolhidos deve observar o lapso temporal de cinco anos anteriores à data do ajuizamento da ação. Dessa forma, é o caso de não conhecimento do apelo neste ponto, por ausência de interesse recursal. Falta de interesse de agir Alegou a PBPrev a falta de interesse de agir porque alguns dos descontos alegados pela parte autora são devidos, haja vista que o RISCO DE VIDA e o ADICIONAL DE REPRESENTAÇÃO- GAJ são incorporados à aposentadoria do(a) autor(a) e os demais (AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO”, FÉRIAS e 1/3 de FÉRIAS), não incidem desconto previdenciário. Essa alegação confunde-se com o mérito, portanto, será examinada mais adiante. Impugnação à justiça gratuita A declaração de hipossuficiência financeira para fins de obtenção da isenção processual produz uma presunção iuris tantum (art. 99, § 3º, do NCPC), mas naturalmente passível de ser ilidida, demonstrando-se o contrário. Caberia ao apelante, dessa forma, a demonstração concreta de capacidade financeira. Contudo, não se incumbiu desse mister, apresentando irresignação desacompanhada de documentos, limitando-se a questionar a veracidade da afirmação proposta pela parte adversa. Diante disso, rejeito a preliminar. MÉRITO Inicialmente, cumpre esclarecer que o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE nº 593.068, submetido à sistemática da repercussão geral através do Tema nº 163, firmou a seguinte tese: Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade. Acerca do sistema de previdência dos servidores públicos, dispõe o artigo 40, § 3º, da Constituição Federal, com a redação dada pela EC nº 41/03: Art. 40. (...)§ 3º. Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que trata o artigo 201, na forma da lei. Por sua vez, o § 11 do artigo 201 da Constituição Federal, que disciplina o regime geral de previdência social, institui que: Art. 201. Omissis. (...) § 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. Além disso, a Lei Federal nº 10.887/2004, aplicável aos servidores públicos estaduais por força do disposto no art. 2º do Decreto 31.748/2010 (Regulamento Geral da PBPrev – Paraíba Previdência), estabelecia como base de contribuição, o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes, estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluindo expressamente, em sua redação original, as seguintes verbas: Art. 4º. Omissis. (...) § 1º Entende-se como base de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas: I - as diárias para viagens; II - a ajuda de custo em razão de mudança de sede; III - a indenização de transporte; IV - o salário-família; V - o auxílio-alimentação; VI - o auxílio-creche; VII - as parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho; VIII - a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança; e IX - o abono de permanência de que tratam o § 19 do art. 40 da Constituição Federal, o § 5º do art. 2º e o § 1º do art. 3º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003. A referida norma federal foi constantemente alterada pelas leis nº 12.688/2012, nº 13.328/2016; 13.464/2017 e 13.846/2019, de modo que, atualmente, são excluídas da base de contribuição 27 parcelas remuneratórias, de caráter indenizatório, temporário ou de bonificação. Com a entrada em vigor da Lei nº 9.939 de 27/12/2012, os descontos previdenciários passaram a ser considerados ilegais por previsão em norma estadual, que repetiu todos os incisos da redação original da Lei Federal nº 10.887/2004, exceto aquele que trata da ajuda de custo. Além desses, a referida norma estadual exclui da base de contribuição os adicionais de férias, noturno, por serviço extraordinário, assistência à saúde complementar, assistência pré-escolar, parcelas de natureza propter laborem, e por integrar conselho ou órgão deliberativo na condição de representante. Feita essa contextualização normativa, passa-se à análise do caso concreto. A matéria devolvida envolve os descontos previdenciários considerados ilegais pelo Juízo a quo sobre as seguintes verbas: “ADICIONAL DE REPRESENTAÇÃO, AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO, FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL”. Quanto às parcelas do terço de férias e auxílio alimentação, verifica-se que sempre foram considerados ilegais, de acordo com as normas federal e estadual. Nesse sentido: PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – Remessa necessária e Apelações Cíveis – Ação de repetição de indébito – Pedido de devolução dos descontos previdenciários reputados indevidos - Preliminar – Verbas de caráter indenizatório – Não incidência de contribuição previdenciária – Restituição dos valores descontados – Apelação do autora – Provimento parcial – Apelação da PBPREV e remessa necessária - Desprovimento. - Com base no disposto no §3º, do artigo 40 da Constituição Federal, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, firmou entendimento, no sentido de que a contribuição previdenciária do servidor público não pode incidir sobre as parcelas não computadas no cálculo dos benefícios de aposentadoria. - A jurisprudência do STJ e STF é pacífica em afirmar a natureza indenizatória do terço de férias, sendo indevida a incidência de desconto previdenciário sobre essa parcela. - Dada a natureza transitória e não integrar a base de cálculo na aposentadoria do servidor é indevido o desconto de contribuição previdenciária em torno do terço de férias, das gratificações previstas no art. 57, inciso VII, da Lei Complementar nº 58/2003, referente a atividades especiais (identificadas pelas seguintes siglas: “GPB. PM”, “POG. PM”, “PM. VAR.”, “EXTRA. PRES”, “GPE.PM”), além da gratificação de atividade especial, especial operacional, gratificação de magistério, etapa alimentação, auxílio-alimentação, plantão extra e insalubridade - Precedentes desta Corte. (0039890-17.2010.8.15.2001, Rel. Des. Abraham Lincoln da Cunha Ramos, APELAÇÃO CÍVEL, 2ª Câmara Cível, juntado em 26/08/2020). Contudo, no que refere ao Auxílio Alimentação, férias e 1/3 de férias, o Promovente não tem interesse jurídico no pedido, uma vez que tais parcelas NÃO SOFRERAM, NEM SOFREM incidência previdenciária, conforme se extrai dos contracheques juntados aos autos - id Num. 32076412 - Pág. 1, Num. 32076413 - Pág. 1 e Num. 32076414 - Pág. 1. Quanto ao adicional de representação, a jurisprudência desta Egrégia Corte de Justiça tem considerado tal rubrica de caráter permanente e remuneratório, motivo pelo qual é legal a incidência previdenciária sobre o referido adicional. Nesse sentido: PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA PARAÍBA PREVIDÊNCIA. INOCORRÊNCIA. REJEIÇÃO. Segundo os enunciados oriundos do Incidente de Uniformização, bem ainda se levando em conta o caso concreto, tem-se que o Estado da Paraíba é parte legítima passiva exclusiva no tocante à abstenção dos descontos que forem declarados ilegais, uma vez que o Autor é servidor da ativa. Já a restituição de valores, porventura reconhecida ilegítima, fica ao encargo do Ente Estatal e da Autarquia Previdenciária (Uniformização de Jurisprudência nº 2000730-32.2013.815.0000). APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO PREVIDENCIÁRIO. AGENTE PENITENCIÁRIO. DESCONTO PREVIDENCIÁRIO SOBRE O ADICIONAL DE REPRESENTAÇÃO E O RISCO DE VIDA. REMUNERAÇÃO. INCIDÊNCIA DEVIDA. INCORPORAÇÃO A APOSENTADORIA. PLANTÃO EXTRAS, AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO E 1/3 DE FÉRIAS. INCIDÊNCIA PREVIDENCIÁRIA. INOCORRÊNCIA. REFORMA DA SENTENÇA. PROVIMENTO DOS APELOS E DA REMESSA NECESSÁRIA. Os descontos previdenciários realizados sobre o Adicional de Representação – GAJ e sobre a Gratificação do Risco de vida dos Agentes Penitenciários, se revestem de legalidade, uma vez que tais verbas são consideradas como remuneração, com pagamento a todos os servidores indistintamente, devendo, portanto, ser incorporada quando da aposentadoria. No que refere ao Auxílio Alimentação, Plantões Extras e 1/3 de Férias, tenho que o Promovente não tem interesse jurídico no pedido, uma vez que tais parcelas NÃO SOFRERAM NEM SOFREM incidência previdenciária, conforme se extrai dos contracheques juntados aos autos. (0803924-98.2021.8.15.0731, Rel. Des. Leandro dos Santos, APELAÇÃO CÍVEL, 1ª Câmara Cível, juntado em 20/09/2022) EMENTA: ADMINISTRATIVO. REMESSA OFICIAL E APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE ILEGALIDADE DE DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL. IRRESIGNAÇÃO. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DA PARAÍBA. REJEIÇÃO. PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO. REJEIÇÃO. MÉRITO. AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIO. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS SOBRE GRATIFICAÇÃO DE RISCO DE VIDA/ ADICIONAL REPRESENTAÇÃO – GAJ / AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO / FÉRIAS E 1/3 FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE QUANTO ÀS DUAS PRIMEIRAS. VERBAS DE NATUREZA REMUNERATÓRIA. ÔNUS DA PROVA DE FATO MODIFICATIVO, EXTINTIVO OU IMPEDITIVO DO DIREITO DO AUTOR QUE CABE AO RÉU. OBRIGAÇÃO DE RESTITUIR. DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. ART. 86, § ÚNICO, DO CPC. PROVIMENTO PARCIAL DOS RECURSOS. – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que somente as parcelas que podem ser incorporadas à remuneração do servidor para fins de aposentadoria podem sofrer a incidência da contribuição previdenciária. - A Gratificação de Risco de Vida compõe a remuneração dos servidores ocupantes dos cargos do Grupo Ocupacional de Apoio Judiciário – GAJ – 1700, nos termos da Lei nº. 8.561/2008, não havendo qualquer irregularidade na incidência previdenciária. - A jurisprudência desse Egrégia Corte de Justiça tem considerado o adicional de representação como sendo de caráter pemanente e remuneratório, motivo pelo qual me inclino pela legalidade da incidência previdenciária. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos acima identificados. Acordam os desembargadores da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça, por unanimidade, em rejeitar a preliminar e a prejudicial e, no mérito, por igual votação, dar provimento parcial à remessa oficial e aos apelos. (0841407-09.2019.8.15.2001, Rel. Des. Marcos Cavalcanti de Albuquerque, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, 3ª Câmara Cível, juntado em 25/07/2022) APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. AGENTE PENITENCIÁRIO. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS SOBRE GRATIFICAÇÃO DE RISCO DE VIDA E ADICIONAL DE REPRESENTAÇÃO. POSSIBILIDADE. VERBAS HABITUAIS COM CARÁTER REMUNERATÓRIO. PROVIMENTO. - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que somente as parcelas que podem ser incorporadas à remuneração do servidor para fins de aposentadoria podem sofrer a incidência da contribuição previdenciária. - A Gratificação de Risco de Vida compõe a remuneração dos servidores ocupantes dos cargos do Grupo Ocupacional de Apoio Judiciário – GAJ – 1700, nos termos da Lei nº. 8.561/2008, não havendo qualquer irregularidade na incidência previdenciária. - A jurisprudência desse Egrégia Corte de Justiça tem considerado o adicional de representação como sendo de caráter permanente e remuneratório, motivo pelo qual me inclino pela legalidade da incidência previdenciária. (0812517-94.2018.8.15.2001, Rel. Desa. Maria das Graças Morais Guedes, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, 3ª Câmara Cível, juntado em 17/03/2022) EMENTA. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. SERVIDOR PÚBLICO. AGENTE PENITENCIÁRIO. DESCONTO PREVIDENCIÁRIO SOBRE GRATIFICAÇÃO DE RISCO DE VIDA, ADICIONAL DE REPRESENTAÇÃO E AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO. LEGALIDADE QUANTO ÀS DUAS PRIMEIRAS RUBRICAS. VERBAS DE NATUREZA REMUNERATÓRIA. CONTRIBUIÇÃO NÃO RECOLHIDA QUANTO AO AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO. REFORMA DA SENTENÇA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. PROVIMENTO DA REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO. (...) No que diz respeito ao adicional de representação, creio que não há como deferir a suspensão da contribuição previdenciária sobre esta verba, já que o dispositivo que o fundamenta (art. 78 da Lei Complementar nº 58/2003) apenas menciona que o detentor do cargo fará jus ao seu recebimento, sem especificar que é em razão de atribuição especial alheia às ordinárias, possuindo, assim, caráter permanente e remuneratório. (...) (0823125-59.2015.8.15.2001, Rel. Des. João Alves da Silva, APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO, 4ª Câmara Cível, juntado em 26/08/2019). Diante das razões acima expostas, DOU PROVIMENTO AO APELO, para afastar a condenação imposta no que diz respeito ao Auxílio Alimentação, férias e 1/3 de férias, julgando improcedentes os pedidos relacionados a essas verbas. Inverto a sucumbência e condeno o Promovente ao pagamento das custas e dos honorários sucumbenciais, sendo este último no valor de R$1.000,00 (um mil reais), mantendo suspensa a cobrança, na hipótese do Autor ser beneficiário da justiça gratuita. É como voto. Desª. Agamenilde Dias Arruda Vieira Dantas RELATORA