Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
EXEQUENTE: MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOAREPRESENTANTE: LIVIA MEIRA TOSCANO PEREIRA
EXECUTADO: NORDE BLUE ADMINISTRADORA DE HOTEIS E FLATS LTDA SENTENÇA
EXPEDIENTE - Poder Judiciário da Paraíba 1ª Vara de Executivos Fiscais EXECUÇÃO FISCAL (1116) 0811100-72.2019.8.15.2001 [Fato Gerador/Incidência] Vistos etc.
Cuida-se de Exceção de Pré-executividade interposta por F. ANDRADE GESTÃO E CONSULTORIA LTDA (Grupo Nord), aduzindo se tratar de ação de execução ajuizada pelo Município de João Pessoa, através da qual lhe exigem valores referentes à diferença no recolhimento de ISS próprio, que embasam a CDA nº 2018/322219, lavrado pela Secretaria da Receita Municipal, no montante de R$ 24.641,22 (vinte e quatro mil, seiscentos e quarenta e um reais e vinte e dois centavos), advindos de Dívida Mercantil, exercício(s): 201710. Informa, ad initio, se tratar de empresa que desempenha atividade de administração do “pool hoteleiro” e gestão de apartamentos, flats e apart-hotéis, através de contrato, sendo indiscutível, segundo sua ótica, que a base de cálculo do ISS deve equivaler ao preço do serviço por ela efetivamente realizado (comissão recebida), não havendo que se falar em adição de quaisquer outras verbas, ainda mais se pertencentes a terceiros, como no caso. Sustenta, entretanto, que sua remuneração corresponde a apenas 10% do valor do resultado líquido obtido com suas atividades. Aduz que a Municipalidade, entretanto, pretende a cobrança de ISS sobre o total de valores que transitam pela sua contabilidade, como se prestasse serviço de hotelaria, na forma do item 9.01 da Lista de Serviços do respectivo CTM, deixando a desejar a certeza, liquidez e a exigibilidade da CDA. Acrescenta que foi absolvido sumariamente em duas ações penais (0813437-26.2022.8.15.2002 e 0807919-55.2022.8.15.2002), nas quais foram reconhecidas a ilegalidade das cobranças, bem como, a inexistência de fato criminoso. Pugna pelo acolhimento da presente exceção. Na peça de impugnação, sob o ID 82677485, a Edilidade sustenta a inadequação da via eleita, ao argumento de que a controvérsia demanda dilação probatória. Em razão disso, defende que a matéria veiculada deveria ser submetida aos embargos à execução, por se tratar de meio processual adequado à instrução probatória necessária. Relatado, decido. A matéria já se encontra plenamente pacificada em todas as Câmaras Cíveis deste Tribunal de Justiça. As vãs tentativas da Municipalidade apenas alongam a existência de execuções fiscais cujo tema, há muito, já se tomou rumo pela ilegalidade da cobrança de ISS sobre a receita bruta de empresas de administração e assessoria condominial, eis que praticam “pool hoteleiro” e não serviço de hotelaria. A título de debate, não obstante as várias sentenças deste juízo confirmadas pela Instância Superior, vale lembrar que a excipiente tem, para com os proprietários das unidades habitacionais do referido hotel, um contrato firmado apenas para administrar tais bens, fazendo as vezes daqueles, quanto aos serviços típicos burocráticos entre os locadores e os locatários. Ou seja, a executada é preposta dos proprietários das unidades. Realiza, como bem informa o contrato, atos de administração. Melhor dizendo, mensalmente, através de um livro próprio, onde permanecem registradas todas as entradas de valores e despesas, são prestadas as contas, perante os proprietários, e, por meio de um balancete de resultados, é paga a respectiva quota. Observa-se, enfim, que a remuneração (o preço do serviço) é a comissão (taxa de administração) previamente ajustada – de 10% - não integrando, pois, o patrimônio da excipiente, as receitas advindas das locações das unidades, muito embora ingressados contabilmente. Dessa forma, nítido se revela o flagrante equívoco do Município na forma de tributação: apenas leva em consideração a contabilidade que a executada mantém consigo, e sobre este faturamento bruto, calcula o ISS, ainda, elegendo-o como produtor de atividade financeira. Deixa, dessa forma, de enxergar a sua atividade administrativa, sem levar em conta que o preço do serviço, em verdade, é a sua comissão, qual seja, de 10%, repito. Há uma evidente fronteira entre o que é o faturamento bruto da locação dos imóveis e os serviços de administração. Não há como agregar ambas as situações, como faz o Município de João Pessoa, tributando o ISS da excipiente sobre aquela totalidade, já que se trata de simples valores que transitam – temporariamente - pela sua contabilidade. Não se pode confundir serviço de hotelaria com “pool hoteleiro”, sob pena de incorrer, a Edilidade, em injusta, grave e equivocada tributação sobre empresas que desenvolvam o mesmo papel. O que é tributável no serviço de hotelaria é puramente a hospedagem, que se define pela albergagem, lugar que se oferece para se recolher, oferta de alimentação, depósito de bagagens, prestação de serviços afins, mediante remuneração, contraprestação, de excepcional caráter comercial. Já o “pool hoteleiro” é revestido, unicamente, de caráter administrativo; é, pois, um conjunto de proprietários das unidades e que, por meio de adesão, entraram em sociedade com uma empresa para administrar o empreendimento, por meio de Sociedade em Conta de Participação. Assim, ao invés de ser tributada pelo item 9.01 da Lista de Serviços do Código Tributários Municipal, deve, a mesma, ser pelo item 17.12, qual seja “administração em geral, inclusive de bens e negócios de terceiros”. O que importa, portanto, para fins de incidência do tributo é a natureza do serviço efetivamente prestado, não sua denominação contábil. Assim, exigir o recolhimento do ISSQN com base sobre o faturamento total, viola o princípio constitucional capacidade contributiva. Sobre o tema, trago à colação: DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. SERVIÇOS DE ADMINISTRAÇÃO DE CONDOMÍNIO E DE "POOL" HOTELEIRO. TRIBUTAÇÃO PELO MUNICÍPIO COMO ATIVIDADE DE HOTELARIA. IMPOSSIBILIDADE. INDEVIDA INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS PERTENCENTES A TERCEIROS. SENTENÇA MANTIDA. A autora não desempenha a atividade de hotelaria, mas de "Administração do Pool Hoteleiro do Jurerê Beach Village" e de "sublocação, bem como de comodato de salas de terceiros existentes nas dependências do Jurerê Beach Village". Assim, é indiscutível que a base de cálculo do ISS deve equivaler ao preço do serviço por ela efetivamente realizado, não havendo que se falar em adição de quaisquer outras verbas, ainda mais se pertencentes a terceiros, como no caso. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PATAMAR ELEVADO SE OBSERVADOS OS CRITÉRIOS LEGAIS. MINORAÇÃO. DESNECESSIDADE, ADEMAIS, DE DETERMINAÇÃO EM PERCENTUAL. O "§ 3o não incide nos casos excepcionais do § 4o do art. 20 (p. ex., quando vencida a Fazenda Pública: STF-RJTJESP 41/101), ou seja, nestes casos, o juiz pode arbitrar os honorários fora dos limites estabelecidos no § 3o" (NEGRÃO, Theotônio. Código de processo civil e legislação processual em vigor. 38 ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 150). Significa dizer, então, que não há obrigatoriedade de fixá-los entre 10% e 20% sobre o valor da condenação. REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO PRINCIPAL PROVIDOS PARCIALMENTE. RECURSO ADESIVO PREJUDICADO. (TJ-SC - AC: 316900 SC 2009.031690-0, Relator: Vanderlei Romer, Data de Julgamento: 04/09/2009, Primeira Câmara de Direito Público, Data de Publicação: Apelação Cível n., da Capital) De forma similar, já entendeu, em Apelação Cível, o nosso Tribunal de Justiça, sob a lavra do Exmº Des. Romero Marcelo: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO C/C PEDIDO DE LIMINAR. ISS. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO. POOL HOTELEIRO. INCIDÊNCIA APENAS SOBRE A TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. COBRANÇA SOBRE A RECEITA BRUTA. ILEGALIDADE. DESPROVIMENTO. O preço do serviço sobre o qual deve incidir o ISS constitui-se tão somente da taxa de administração, por ser esta a única contraprestação pecuniária aos serviços de pool hoteleiro. (TJPB. Apelação nº 0046815-63.2009.8.15.2001 – Quarta Câmara Cível – Relator Des. Romero Marcelo – Julgado em 07/12/2010, publicado em 08/01/2011) No mais, todas as ações declaratórias de autoria das empresas do Grupo Nord foram julgadas procedentes, no mesmo sentido (0882245-91.2019.8.15.2001, 0882249-31.2019.8.15.2001, 0882243-24.2019.8.15.2001, 0802493-94.2019.8.15.0441 e 0882248-46.2019.8.15.2001), vejamos: “Ex positis, escudado nas disposições legais enfocadas, e ainda no art. 487, I, do CPC, julgo procedente a presente ação, para declarar a ilegalidade da cobrança do ISS sobre a receita bruta da autora, devendo aquela incidir apenas sobre a taxa de administração, assegurando, ainda, o direito à restituição e/ou à compensação dos valores indevidamente recolhidos a este título, no período do quinquênio anterior ao ajuizamento da presente ação, a serem apurados em liquidação de sentença. ”
Ante o exposto, ACOLHO a exceção de pré-executividade apresentada, EXTINGUINDO o presente feito executivo, nos moldes do art. 924, III, CPC, dada a irregularidade da cobrança perpetrada. Condeno a Fazenda Municipal ao pagamento dos honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 3º, II, CPC. Intimem-se as partes. Juiz(a) de Direito